Według informacji pozyskanych przez firmę doradczą Quidea, na 21 sierpnia 2023 r., od wejścia w życie ustawy (tj. 22 maja 2023 roku) do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim wpłynęły 294 wnioski o rejestrację fundacji rodzinnej. Zarejestrowane zostały natomiast 64 fundacje.
Sytuacja jest dość dynamiczna i - jak wynika z nieoficjalnych źródeł - na połowę listopada złożono około 700 wniosków, a ponad 300 z nich zostało pozytywnie rozpatrzonych w postaci rejestracji.
Jakie są wrażenia po tych kilku miesiącach
Wrażenia po kilku miesiącach wydają się jak najbardziej pozytywne, jeśli mówimy o procesie zakładania fundacji rodzinnej. Notariusze jak najbardziej wyszli naprzeciw oczekiwaniom i są partnerami przy projektowaniu statutów fundacji.
Pozytywnie można również ocenić pracę Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim (jedyny sąd właściwy na całą Polskę do rejestracji fundacji). Oczywiście należy zrozumieć, że w pierwszych miesiącach obowiązywania ustawy rejestracja trwa trochę dłużej. Wniosków bowiem jest całkiem sporo, a do zadań oddelegowano tylko kilku sędziów. Jednak pewnie z czasem, wraz z rozładowaniem kolejki i efektem wypracowania pewnych utartych schematów postępowania, rejestracje będą szły jeszcze sprawniej. Można już zauważyć, że tempo rejestracji bardzo przyspieszyło w ostatnich dwóch miesiącach.
Zobacz procedurę w LEX: Zakres odpowiedzialności fundacji rodzinnej za zobowiązania fundatora >
Zdarzają się oczywiście wezwania z sądu o wyjaśnienie, dlaczego np. fundacji rodzinnej nadano taką nazwę, a nie inną (w szczególności, jeśli nazwa przypomina jakiś chroniony znak słowny) lub uściślenie PKD. Należy jednak odbierać taką wymianę stanowisk z sądem jako efekt uboczny nowości stosowania regulacji.
Wciąż natomiast odczuwalny jest brak możliwości bezpośredniej rozmowy z sędzią odpowiedzialnym za konkretne postępowanie rejestrowe. Na osłodę można natomiast uświadczyć rozmowy z asystentami sędziów, którzy czasami dopytują np. telefonicznie o wybrane postanowienia statutów. Rozmowa często skraca dystans. Pozwala więc na szybką, bardziej efektywną oraz z mniejszym ryzykiem błędu wymianę myśli pomiędzy uczestnikami procesu rejestracyjnego.
Polecamy nagranie szkolenia: Fundacje rodzinne i inne modele sukcesji międzypokoleniowej. Nowe możliwości podatkowe >
Co może niepokoić
Trochę niepokojący jest fakt, że od wejścia w życie ustawy (ponad sześć miesięcy) została ona już dwukrotnie znowelizowana. A to może wskazywać, że zasady gry mogą się zmienić w trakcie życia naszej fundacji rodzinnej.
Może nie jest to jeszcze sygnał ostrzegawczy, ale jak najbardziej potwierdzenie, że w całej tej fundacyjnej układance największym ryzykiem systemowym może być ryzyko aktywności legislatora. Można nim jednak, tak jak każdym innym ryzykiem zarządzić, jeśli jest się go świadomym i odpowiednio na nie przygotowanym.
Czytaj w LEX: Fundacja rodzinna - zasady opodatkowania >
Co można skorygować w praktyce stosowania nowych przepisów przez administrację
Widzimy też, że zaczęła się kształtować linia interpretacyjna organów podatkowych w zakresie najważniejszych trzech okresów życia fundacji, czyli jej utworzenia i przeniesienia do niej majątku, okresu operacyjnego oraz efektów jej rozwiązania.
Jednocześnie najbardziej niepokojące i nie wynikająca z literalnego brzmienia przepisów, jest stanowisko dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w zakresie utworzenia fundacji. Chodzi o dość dyskryminujące podejście do fundacji rodzinnych mających więcej niż jednego fundatora, prezentowane w wydawanych interpretacjach podatkowych.
Wniosek z tych interpretacji jest taki, że może się nie opłacać zakładać fundacji wspólnie przez rodzeństwo lub małżeństwa w przypadku, gdy związek nie przetrwa próby czasu. W szczególności tzw. proporcja, od której zależy zwolnienie z PIT, w ocenie dyrektora KIS ulega „erozji”, jeśli majątek do fundacji wnosi najbliższa osoba, która ma również status fundatora. Prowadzi to do dość kuriozalnych wniosków. Jeśli bowiem rodzeństwo (brat i siostra) utworzą fundację i każde z nich wniesie określony majątek, to wypłaty z fundacji na rzecz np. dzieci brata nie będą w pełni zwolnione w PIT. Natomiast jeśli w tej fundacji fundatorem będzie tylko brat, a majątek wniesie i brat i siostra, to wypłata na rzecz dzieci brata (będącego fundatorem) powinny - idąc za stanowiskiem dyrektora KIS - korzystać w 100 proc. ze zwolnienia z PIT.
Takie podejście nie wynika z treści przepisów, które pozwalają za utrzymanie wysokiego wskaźnika proporcji, jeśli majątek do fundacji wnosi sam fundator lub osoba mu najbliższa. Nie ma znaczenia, czy ten najbliższy członek rodziny ma statusu fundatora we wspólnej fundacji.
Widać więc, że trzeba być bardzo ostrożnym w tworzeniu statutów fundacji oraz śledzić na bieżąco praktykę stosowania prawa. Efekty zdarzeń, które nastąpią dzisiaj, mogą mieć bowiem konsekwencje w całym okresie życia fundacji (nawet po wielu latach).
Zobacz procedurę w LEX: Fundacja rodzinna – opodatkowanie PIT >
Co może poprawić ustawodawca
Na pewno warto, by ustawodawca pozwolił na inwestowanie fundacjom w detaliczne obligacje skarbowe, choć taka zmiana kursu pewnie będzie wymagała zmiany przepisów ustawy o finansach publicznych. Na dziś bowiem fundacje rodzinne nie mogą nabywać obligacji detalicznych. Powyższy wniosek wynika według Ministerstwa Finansów z obowiązujących przepisów ograniczających podmiotowo grono nabywców obligacji detalicznych m.in. do osób fizycznych lub organizacji pozarządowych w formie fundacji.
Fundacja rodzinna powinna generalnie lokować środki w bezpieczne typy lokat. Wydaje się więc dość oczywisty wybór polskich obligacji w celu zrównoważenia portfela inwestycyjnego, złożonego z pozycji o bardziej ryzykownym charakterze, jak np. akcje polskich spółek giełdowych. Można pewnie założyć, że z punktu widzenia interesu ogółu lepiej, by polska fundacja rodzinna zainwestowała w polskie, a nie np. amerykańskie obligacje rządowe.
Zobacz procedurę: Rodzaje działalności gospodarczej wykonywanej przez fundację rodzinną >
Mankamentem, który będzie trudno naprawić bez interwencji ustawodawcy są również przepisy podatkowe o mechanizmie opodatkowania w przypadku likwidacji fundacji. Chodzi o sytuację, gdy wniesieniu do fundacji podlegały środki pieniężne. W tym bowiem przypadku na moment likwidacji bezpośrednie brzmienie przepisów ustawy nie pozwala na pomniejszenie podstawy opodatkowania o kwotę środków pieniężnych historycznie wniesionych do fundacji.
Takie stanowisko potwierdzają również organy podatkowe w wydawanych interpretacjach podatkowych. Trochę trudno jest mieć o to pretensje do administracji podatkowej, ponieważ przepis brzmi dość jednoznacznie.
Sprawdź w LEX: Jakie skutki w CIT niesie za sobą likwidacja spółki wniesionej do fundacji rodzinnej? >
Takie podejście ponownie jednak prowadzi do absurdalnych wniosków. Wyobraźmy sobie, że fundator utworzył fundację i jako kapitał założycielski wniósł 10 mln zł. Następnie, niezależnie od przyczyn, sąd rejestrowy odmawia mu rejestracji jego fundacji i ulega ona z automatu rozwiązaniu. W takim przypadku opodatkowaniu 15 proc. CIT (zakładamy, że kapitał założycielski wraca w całości do fundatora) podlega cała kwota wniesionego kapitału założycielskiego, czyli trzeba będzie odprowadzić do urzędu skarbowego 1,5 mln zł podatku.
Konia z rzędem temu, kto w takim przypadku wskaże, gdzie tu występuje przyrost majątku (dochód) po stronie fundatora, mając na uwadze, że wciąż w Polsce mamy podatek dochodowy…
Czytaj w LEX: Funkcjonowanie fundacji rodzinnej, od założenia do wykreślenia z rejestru >
Co chcieliby potwierdzić inwestorzy będący fundatorami
Kolejnym ciekawym przypadkiem jest kwestia lokowaniu środków przez fundację w waluty wirtualne. Organy podatkowe w wydawanych interpretacjach odmawiają takiego prawa fundacjom w tym znaczeniu, że dochód ze zbycia waluty wirtualnej będzie w ich ocenie opodatkowany sankcyjną stawką 25 proc. CIT (a nie zwolniony z podatku na zasadzie dozwolonej działalności gospodarczej). Nie rozwijając w tym miejscu rozważań, czy fundacje powinny móc inwestować w kryptowaluty w ramach dozwolonej działalności inwestycyjnej, można szybko zidentyfikować jakie uboczne efekty może mieć takie stanowisko fiskusa.
Czytaj też omówienie: Fundacja rodzinna jako podatnik VAT. Nieważny rezultat, ważna ciągłość! >
Nie jest kontrowersyjne, że zwolniona z podatku w fundacji będzie inwestycja i realizacja ewentualnego zysku na instrumentach pochodnych. Nie trudno więc sobie wyobrazić, że jeśli fundacja rodzinna będzie chciała zainwestować w kryptowaluty, to i tak to zrobi - tylko w sposób pośredni - poprzez nabycie kontraktu terminowego, którego instrumentem bazowym może być np. waluta wirtualna.
Nasuwa się więc naturalnie pytanie, czy rozsądne jest zakazywanie fundacjom inwestycji bezpośrednio w kryptowaluty, a pozwalanie na inwestycje w instrumenty pochodne wystawione na walutę wirtualną? Efekt może być piorunujący, mając na uwadze zmienność cen, jaką mogą nieść ze sobą waluty wirtualne w połączeniu z mechanizmem dźwigni finansowej przy inwestycjach w instrumenty pochodne.
Żeby więc się nie okazało trochę tak, jak w przypadku prohibicji, że można oczywiście zakazać komuś czegoś ze szczytnych pobudek, tylko warto najpierw spróbować przewidzieć konsekwencje…
Zobacz nagranie szkolenia w LEX: Fundacje rodzinne, czyli nowe zasady sukcesji w przedsiębiorstwach >
Na jeszcze bardziej bulwersujący problem natrafili fundatorzy lokujący rodzinne środki za pośrednictwem zagranicznych funduszy inwestycyjnych. W tym bowiem przypadku dyrektor KIS zaczął wydawać interpretacje uznające takie inwestycje za podlegające opodatkowaniu sankcyjną 25 proc. stawką CIT. Swoje stanowisko organ uzasadnia faktem, że nie może stanowić dozwolonej działalności gospodarczej inwestycja w zagraniczne spółki osobowe (prowadzące działalność inwestycyjną, czyli dozwoloną), które nie mają statusu podatnika CIT w kraju jej siedziby. Taka wykładnia nie wynika z przepisów. Co więcej, dyrektor KIS przy wydaniu takich interpretacji nie rozstrzygnął fundamentalnej kwestii, która ma podstawowe znaczenie przy ustaleniu czy dana inwestycja podlega opodatkowaniu w fundacji. Chodzi o kwestie czy fundacja rodzinna zainwestowała środki w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Dopiero bowiem w przypadku stwierdzenia, że mamy do czynienia z działalnością fundacji rodzinnej w charakterze przedsiębiorcy można rozstrzygać czy taka działalność mieści się czy wykracza poza dozwolony zakres.
Czytaj również: Fundacja rodzinna - warunki zwolnienia wypłat z PIT >>
Pytanie o przyszłość fundacji rodzinnych
Fundacje powoli wpisują się w naszą codzienność gospodarczą. Potwierdza to dynamicznie rozwijająca się oferta banków, firm inwestycyjnych, biur księgowych etc. dla tej nowej instytucji w Polsce.
Podobne zjawisko można zaobserwować na rynku kapitałowym, choćby poprzez wpisanie zwrotu „fundacja rodzinna” w popularną wyszukiwarkę numerów LEI (nr którym muszą posługiwać się osoby prawne przeprowadzające transakcje na rynkach kapitałowych) lub choćby śledzenie niedawnych transakcji z udziałem fundacji na GPW.
Niezależnie od tego, wiele osób na razie obserwuje z dystansu rozwój fundacyjnej sytuacji. Te osoby biorą sobie do serca kluczowy wniosek, tzn. łatwo wejść w strukturę opartą o fundację rodzinną, jednak ta decyzja ma pewne nieodwracalne skutki i potencjalne konsekwencje finansowe związane przy decyzji o likwidacji własnej fundacji.
Sprawdź też w LEX:
Czy fundacja rodzinna może amortyzować nieruchomość wniesioną do niej przez fundatora? >
Czy fundację rodzinną może posiadać paru fundatorów nie spokrewnionych ze sobą? >
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
