Pełnomocnik dziecka nie jest pomysłem nowym, na potrzebę zabezpieczenia dobra dzieci wskazywał m.in. w 2018 roku ówczesny Rzecznik Praw Dziecka Marek Michalak i zaproponował w ramach całościowej nowelizacji Kodeksu Rodzinnego i Opiekuńczego w art. 4 "adwokata" dziecka. To następnie częściowo wprowadzono do Kodeksu Rodzinnego i Opiekuńczego nowelizacją z 2019 roku.
Chodzi o art. 99 par. 1 i kolejne, zgodnie z którymi sąd opiekuńczy ustanawia dla dziecka pozostającego pod władzą rodzicielską, którego żadne z rodziców nie może reprezentować, kuratora reprezentującego dziecko, którym dodatkowo może być ustanowiony adwokat lub radca prawny. Są też wymogi, by wykazywał się on szczególną znajomością spraw dotyczących dziecka, tego samego rodzaju lub rodzajowo odpowiadających sprawie, w której wymagana jest jego reprezentacja lub ukończył szkolenie dotyczące zasad reprezentacji dziecka, praw lub potrzeb dziecka.
- Niestety przy okazji tej nowelizacji nie zostało wprost wskazane w jakich sytuacjach kurator dla dziecka ma być ustanawiany. Pozostał więc ogólny zapis z KRiO z art. 98, że rodzic nie może reprezentować dziecka i co za tym idzie, konieczne jest ustanowienie kuratora w przypadku czynności prawnych między dzieckiem a jednym z rodziców. W oparciu o ten przepis ukształtowało się orzecznictwo, które wskazuje, że taka potrzeba istnieje w sprawach karnych, w których dziecko jest pokrzywdzonym, a rodzic może być podejrzanym - mówi adwokat Robert Ofiara, Kancelaria Adwokacka Robert Ofiara.
Czytaj: Kto winny rozwodu - sędziowie woleliby nie orzekać, ale zmiany łatwe nie będą>>
Piekło na ziemi dla "dobra" dziecka
I tu zaczyna się problem, bo jak podkreślają rozmówcy Prawo.pl, równie trudną i traumatyczną sytuacją dla dziecka jest rozwód, podczas którego rodzice nie potrafią się dogadać. - Rodzice, którzy niewątpliwie kochają swoje dzieci, na sali sądowej, w czasie własnego rozwodu potrafią im zgotować piekło na ziemi. I nie cofają się przed niczym pod hasłem jego dobra. Przykładem jest choćby wysuwanie pod adresem drugiej strony zarzutów dotyczących molestowania dziecka, czy przemocy wobec dziecka. Wszystko to oczywiście musi zostać sprawdzone, a często chodzi np. o uniemożliwienie drugiemu rodzicowi kontaktów z dzieckiem. Nikt nie myśli przez co to dziecko, przy okazji, musi przejść - mówi nieoficjalnie jeden z sędziów z Krakowa.
Sprawdź w LEX: Czy rozwód rodziców z winy ojca chroni dzieci przed roszczeniami alimentacyjnymi ojca i dziedziczeniem jego długów? >
Zresztą takie rozwiązania - osoby reprezentującej dziecko w sprawach rodzinnych obowiązują w innych krajach. Przykładem - o czym mówiła podczas niedawnej konferencji ""Dziecko to nie procedura. W postępowaniu trzeba traktować je podmiotowo" sędzia Joanna Guttzeit z Berlina, są właśnie Niemcy. - Pełnomocnik procesowy dziecka w prawie niemieckim obowiązuje od 2009 r. Jest to psycholog lub pracownik socjalny, który ma procesową funkcję pełnomocnika dziecka, reprezentuje jego interesy, ale także życzenia, bo czasem interes dziecka i życzenia mogą się wykluczać - wskazywała.
Mecenas Robert Ofiara zwraca uwagę, że i w polskim orzecznictwie są "sygnały" świadczące o tym, że potrzeba ustanowienia kuratora dla dziecka może wystąpić także w trakcie postępowania cywilnego, zwłaszcza jeśli zachodzi choćby hipotetyczna możliwość kolizji interesów między dzieckiem a rodzicami. Zwracał uwagę na to Sąd Najwyższy w wyroku z czerwca 2011 r., III CSK 259/10.
Zobacz linię orzeczniczą w LEX: Charakter prawny transkrypcji zagranicznego aktu stanu cywilnego do polskich ksiąg stanu cywilnego >
- Sprawy rozwodowe są przestrzenią, w której bardzo często rodzice prowadzą bezkompromisowy spór. Spór, w którym elementem oddziaływania na drugiego z rodziców są sprawy związane z dzieckiem, na przykład kwestia opieki nad dzieckiem, władzy rodzicielskiej, alimentów. Taka sytuacja rodzi zagrożenie dla dziecka, że jego interesy zostaną powiązane z interesem rodzica nawet, jeśli nie będzie to korzystne dla dziecka. Rozwiązaniem tej sytuacji i zabezpieczeniem dziecka jest ustanowienie reprezentanta dla dziecka w postępowaniu rozwodowym - dodaje adwokat Robert Ofiara.
Zobacz wzór dokumentu w LEX: Porozumienie rodzicielskie w sprawie sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej, utrzymywania kontaktów z dzieckiem oraz ponoszenia kosztów utrzymania dziecka po rozwodzie/separacji rodziców (plan wychowawczy) – dziecko przy jednym z rodziców >
Zwraca na to też uwagę Aleksandra Ejsmont, radczyni prawna, Kancelaria Radcy Prawnego Aleksandry Ejsmont. - Pełnomocnik dziecka byłby ważny w tych sprawach rozwodowych, w których jest konflikt i to konflikt zagrażający interesom dziecka. Jest wiele spraw, gdzie nie ma oczywiście takiej potrzeby, bo rodzice porozumieli się jeśli chodzi o kwestie kontaktów, alimentów, współpracują ze sobą, są w stanie rozmawiać, albo sąd jest w stanie tak poprowadzić sprawę przy pomocy pełnomocników, że dobro dzieci/dziecka jest zabezpieczone. Natomiast są takie sprawy gdzie ten konflikt jest tak silny, że rozwodzące się osoby nie są w stanie podjąć wspólnie żadnej decyzji dotyczącej dziecka, mało tego wykorzystują dziecko do realizacji własnych interesów, a jego dobro staje się pustym hasłem - podkreśla.
WZORY dokumentów w LEX:
- Wyrok w sprawie o rozwód z wyłącznej winy jednej ze stron >
- Pozew małżonka rozwiedzionego o dostarczenie środków utrzymania >
- Odpowiedź na pozew o rozwód z wnioskiem o orzeczenie rozwodu z wyłącznej winy powoda >
- Postanowienie o oddaleniu wniosku o zabezpieczenie w sprawie rozwodowej poprzez zobowiązanie pozwanego do alimentacji na rzecz małżonka - brak uprawdopodobnienia przesłanek z art. 60 k.r.o. >
Osobom z doskoku dziękujemy
Tu od razu pojawiają się jednak obawy, że może być podobnie jak obecnie z kuratorami w sprawach karnych. Konkretnie chodzi o całą listę bolączek systemowych - od zbyt niskich stawek począwszy na braku określonych kompetencji, lub zwyczajnie czasu skończywszy. Jak mówią prawnicy, żeby narzędzie zadziałało musieliby to być radcy prawni albo adwokaci, niezwiązani w żaden sposób z jedną czy z drugą stroną sprawy, skupiający się na dziecku i na jego potrzebach. - Oczywiście konieczne byłoby też to, żeby takie osoby posiadały określoną wiedzę także z zakresu psychologii dziecka i posiadały umiejętności miękkie, by mogły komunikować się ze swoim klientem. Choć oczywiście mogą być też takie sytuacje, że będzie to mocno utrudnione, bo dziecko będzie bardzo małe, np. roczne, w takim przypadku pełnomocnik musiałby podejmować decyzje rozumiejąc istotę tych spraw i oceniając je z perspektywy dziecka - zaznacza Aleksandra Ejsmont.
Czytaj w LEX: Kurator procesowy dla małoletniego pokrzywdzonego w procesie karnym na tle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego >
W jej ocenie sąd powinien mieć możliwość sięgania do list takich "wyspecjalizowanych" pełnomocników, a same listy mogłyby prowadzić izby radcowskie i rady adwokackie. - Ważne jest, by taki "przyjaciel" dziecka wchodził do sprawy na jak najwcześniejszym etapie, by ten interes dziecka wybrzmiewał od samego początku. Wtedy jest szansa by zaproponować sądowi takie działania, które możliwie szybko dadzą szansę na wyciszenie konfliktu - zaznacza.
Sprawdź też: Pojęcie „niedostatku” jako podstawy obowiązku alimentacyjnego - linia orzecznicza w LEX >>>
Król Arkadiusz: Obowiązek alimentacyjny między rozwiedzionymi małżonkami >>>
Również adwokatka Anna Wieczorek-Poleszak (Kancelaria Adwokacka Anna Wieczorek-Poleszak) uważa, że aby zagwarantować niezależność dziecka i niezależność interesu, dobra dziecka z każdej strony, powinno ono mieć pełnomocnika w każdej sprawie, w której rodzice są skonfliktowani, a rozstrzyga się o sprawach dziecka. - Rodzice bardzo często nawet nieświadomie kierują się emocjami, wzajemnym żalem, niechęcią co przenoszone jest na dzieci. Pełnomocnik, który mógłby spojrzeć z boku na cały problem mógłby zapewnić dziecku to, co powinno ono otrzymać - np. możliwość kontaktu z każdym z rodziców, jeśli oczywiście nie zagraża to jego dobru. Wiele jest takich sytuacji kiedy przemoc zgłaszana jest dopiero na etapie postępowania rozwodowego, w toku postępowania rodzinnego po to by zaszkodzić drugiej stronie, lub uniezależnić się od drugiego rodzica i dziecko, jego interes w procedurze jest obok. Dużym problemem jest także alienacja rodzicielska. Zanim dziecko zostanie zbadane przez psychologów, w OZSS mija długi czas. A bardzo często sama rozmowa z dzieckiem może wnieść dużo do sprawy. Pełnomocnik, który reprezentowałby dziecko od samego początku miałby możliwość przedstawienia jego stanowiska zdecydowanie wcześniej - wskazuje.
I ona zaznacza, że nie powinni to być pełnomocnicy przypadkowi. - Dziecko ma potrzebę takiej naturalnej ochrony środowiska rodzinnego, dlatego trzeba mieć wiedzę z zakresu psychologii dziecięcej, funkcjonowania dziecka by móc w sposób właściwy reprezentować dziecko i wspierać go prawnie - wskazuje.
Zobacz też: Jak konstruować pozew o rozwód >>>
Zobacz PROCEDURĘ: Postępowanie w sprawie z powództwa o rozwód - KROK PO KROKU >>>
Potrzebne zmiany w przepisach i podejściu
Robert Ofiara zaznacza, że tak naprawdę brakuje tylko jednego kroku do stwierdzenia potrzeby reprezentowania dziecka przez kuratora w rozwodzie, a mianowicie uznania, że w rozwodzie rodzic może postawić swój interes ponad interesem dziecka, albo nie dostrzegać interesu dziecka, mając postrzeganie przyćmione emocjami. - Aby doprowadzić do wprowadzenia w życie ochrony interesów dziecka przez kuratora w rozwodzie, koniecznym jest przypomnienie sobie przez Państwo, iż ma ono dbać o dziecko. Państwo – Ustawodawca powinien ponownie pochylić się nad potrzebą zastąpienia 60-cio letniego kodeksu kodyfikacją przystającą od obecnej wiedzy psychologicznej i relacji społecznych. Oprócz wymienienia wyraźnego spraw, w których działa kurator (pełnomocnik dziecka), przydałoby się jeszcze wiele zmian, np. sztandarowa zmiana - odejście od określenia „władza rodzicielska” na rzecz „odpowiedzialność rodzicielska” - zaznacza.
Zobacz w LEX:
Odpowiedź na pozew w sprawie o alimenty z wnioskiem o nieprzeprowadzanie wysłuchania małoletniego >
Kolejną kwestią - w jego ocenie - są wynagrodzenia - stawki powinny być takie, by zajmowały się tym osoby z wiedzą, powołaniem i chęcią do pracy. - Nie można mówić o godnym wynagrodzeniu dla kuratora dziecka, biorąc pod uwagę, że na podstawie obecnych przepisów za udział w kilkuletnim postępowaniu, wielu rozprawach, z opiniami biegłych dostaje on 720 zł brutto - zaznacza.
Sędziowie mają wątpliwości
Sędzia Izabela Wawrzynkiewicz z Sądu Okręgowego w Łodzi, wizytator do spraw cywilnych, rodzinnych i nieletnich, również dostrzega, że dla dziecka rozwód rodziców to wielka trauma. Zaznacza jednak, że z tego powodu ustawodawca przewidział w art. 430 kodeksu postępowania cywilnego ochronę dzieci przed skutkami przesłuchań w sprawach małżeńskich, w których niejednokrotnie ustalane są fakty z pożycia małżeńskiego. - Nie pozwala na przesłuchanie w charakterze świadków dzieci stron, które nie ukończyły 17 lat. Udział małoletniego dziecka w sprawie o rozwód własnych rodziców jest przez ustawodawcę także wykluczony. Proces rozwodowy nie jest postępowaniem opiekuńczym - podkreśla. Zaznacza równocześnie, że skoro dziecko nie jest uczestnikiem postępowania, to nie może mieć pełnomocnika procesowego ani kuratora.
Zobacz procedurę w LEX: Wysłuchanie dziecka w sprawach dotyczących jego lub należącego do niego majątku >
- Nie oznacza to jednak, że sąd nie może małoletniego dziecka wysłuchać w toku procesu o rozwód. Taką możliwość przewiduje art. 216(1) k.p.c. Sąd w procesie w sprawach dotyczących osoby małoletniego dziecka ma obowiązek wysłuchać je (poza salą rozpraw z udziałem psychologa), jeśli tylko jego rozwój umysłowy, stan zdrowia i stopień dojrzałości na to pozwala. W wypadku spraw rozwodowych, w szczególności, jeśli władza rodzicielska albo sposób uregulowania kontaktów rodzica z dzieckiem są sporne, sąd powinien w miarę możliwości uwzględnić zdanie dziecka i jego rozsądne życzenia - dodaje.
Czytaj w LEX: Prawo dziecka do wyrażania własnych poglądów >
Podkreśla również, że sąd powinien zadbać, aby wysłuchanie dziecka w postępowaniu nie miało ujemnych następstw psychicznych, wychowawczych i nie doprowadziło do zniszczenia relacji rodzinnych. - Trzeba bowiem pamiętać, że dzieci bardzo często odczuwają konflikt lojalnościowy, kochają przecież oboje rodziców. Aby uniknąć negatywnego wpływu na psychikę dziecka bezpośredniego kontaktu z sądem, sąd ma możliwość zapoznania się ze stanowiskiem dziecka pośrednio za pomocą swoich organów pomocniczych, takich jak kurator sądowy albo może dopuścić dowód z opinii Opiniodawczego Zespołu Sądowych Specjalistów czy opinii biegłego psychologa - podsumowuje Sędzia Izabela Wawrzynkiewicz .
Czytaj w LEX: Sądowe wysłuchanie dziecka a stanowisko jego rodziców >
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
