Nowe prawo zamówień publicznych (P.z.p.) obowiązuje już trzy lata. Wciąż jednak przysparza wielu problemów. Już samo zapoznanie się z ustawą to dla wielu wyzwanie. A to dopiero początek. Problemów przysparza podpis elektroniczny. Wykonawcy mają kłopoty również z powiadomieniami przesyłanymi za pomocą komunikacji elektronicznej. Eksperci sygnalizują też problemy z klauzulami waloryzacyjnymi. Niektórzy z nich uważają wręcz, że najlepszym sposobem na ich pozbycie się byłoby... uchylenie tej ustawy i wdrożenie nowej. Nie wszyscy są jednak tak radykalni.
Czytaj też: W prawie zamówień publicznych jednak nie wszystko działa dobrze
Gdyby tak radykalnie...
Wśród prawników opowiadających się za przygotowaniem nowej ustawy jest Włodzimierz Dzierżanowski, prokurent w Grupie Doradczej Sienna, były wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych.
- Jeśli miałbym odpowiedzieć krótko i radykalnie, co jest potrzebne, by prawo zamówień publicznych dobrze działało, to zaproponowałbym uchylenie ustawy, mającej 623 artykuły, i zastąpienie jej przepisami, których będzie o połowę mniej. Dzięki temu wreszcie może ludzie będą rozumieli, o co w tych uregulowaniach chodzi – mówi.
Jak bardzo dużym utrudnieniem jest "opasła" ustawa widać na przykładzie postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą, gdzie zamawiający bardzo często uwzględniają odwołania wykonawców, niekoniecznie z tego powodu, że ci mieli rację, ale nie chcą ryzykować przed KIO, ponieważ walka o swoje wymaga dobrej znajomości procedury, co przy tak skomplikowanych przepisach nie jest proste. Na szybką ich zmianę nie ma co też liczyć.
Niezrozumiała elektronika
Według Włodzimierza Dzierżanowskiego poprawianie zamówień trzeba zacząć od przepisów wykonawczych. Fatalne, jego zdaniem, jest rozporządzenie prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. - Jest kompletnie niezrozumiałe, nikt nie wie, o co w nim chodzi, wymaga przemodelowania i uproszczenia w całości - uważa dr Dzierżanowski.
Podobnie sądzi Artur Wawryło, prowadzący pod własnym nazwiskiem Kancelarię Zamówień Publicznych. - Nie wiadomo, jak składać te dokumenty. Trzeba naprawdę mądrego, żeby zrozumieć, o co tam chodzi – potwierdza prawnik.
Zwraca też uwagę na problemy z elektronicznymi podpisami. Jak mówi, wcale nie jest prościej, a częstym błędem jest to, że wykonawcy nie dodają znacznika czasu do podpisu (niejako konserwującego ten podpis). To zaś powoduje, że może zostać uznany za nieważny bądź przynajmniej powodujący trudności w ocenie. Nie sprawdzają też, czy dokumenty są odpowiednio uzupełniane.
Czytaj też w LEX: Podpis elektroniczny w zamówieniach publicznych >
Poza tym wykonawcy mają kłopoty z powiadomieniami przesyłanymi za pomocą komunikacji elektronicznej. Tu winne są zarówno niespójne ze sobą systemy powiadomień, (część z nich posługuje się mailami, część platformami), co utrudnia wykonawcom ich śledzenie; jak i brak ich właściwej konfiguracji. Nie uzupełniając podmiotowych środków dowodowych, przez źle skonfigurowany system można nawet stracić wadium.
Czytaj też w LEX: Archiwizacja dokumentacji elektronicznej w zamówieniach publicznych >
Waloryzacja na pokaz
Eksperci sygnalizują też problemy z klauzulami waloryzacyjnymi.
- Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy powinna być obowiązkowa w toku realizacji umowy o zamówienie publiczne. Tymczasem aktualne brzmienie przepisów P.z.p. wymaga wyłącznie, aby w umowie znalazły się postanowienia waloryzacyjne. W praktyce jednak często są one nie do wyegzekwowania od zamawiającego. Niejednokrotnie spotkałem się ze stanowiskiem, że to nie zamawiający odpowiada za zmiany cen i to rolą wykonawcy było odpowiednie skalkulowanie wszystkich ryzyk i zawarcie ich w cenie oferty, co oznacza, że do waloryzacji nie dojdzie, mimo istnienia stosownych postanowień umownych – mówi Mateusz Brzeziński, partner w kancelarii JBP Jarzyński Brzeziński Partners.
Polecamy nagranie szkolenia: Waloryzacja wynagrodzeń wykonawców po zmianach >
Z kolei Konrad Różowicz, partner w kancelarii Dr Krystian Ziemski&Partners, rozważa przywrócenie w art. 439 P.z.p. 12, a nie 6-miesięcznego okresu obowiązywania umowy, który wymusza stosowanie klauzul waloryzacyjnych. Jednocześnie, według niego, zasadne jest rozważenie, czy przepisy te nie powinny mocniej wymuszać realności tych klauzul, gdyż obecnie wiele postanowień umownych w tym zakresie stanowi tylko iluzję waloryzacji ze względu na istnienie obowiązku prawnego.
Czytaj też w LEX: PZP a FIDIC - waloryzacja >
Rażąco niska cena
Specjaliści mają też wątpliwości do przepisów o rażąco niskiej cenie. Konrad Różowicz zastanawia się nad zasadności identyfikacji oferty z prostym matematycznym odwołaniem do 30 proc. względem średniej arytmetycznej cen czy szacowanej wartości zamówienia. Interesujące rozwiązania w tym zakresie wprowadzono w ustawie włoskiej, która charakteryzuje się bardziej analitycznym podejściem badawczym i złożonością regulacji.
Również dr Robert Siwik z Instytutu Nauk Prawnych PAN ma zastrzeżenia do przepisów o rażąco niskiej cenie. - Jak badać wyceny ofert? Wyłączyłbym na pewno sztuczny, ustawowy próg 30 proc. do badania rażąco niskiej ceny, gdyż nie może on stanowić wiarygodnego miernika domniemania zaniżenia ceny. Należałoby pozostawić wyłącznie wykonawcom kwestię podważania ofert konkurencji, a uznaniowość zamawiającego w ocenie, czy oferta jest prawidłowo skalkulowana wyłączyć albo mocno ograniczyć. Indywidualność wyceny oferty, a tym bardziej aktualne realia rynkowe cen są często poza bieżąca wiedzą zamawiających, nie wspominając o ich możliwościach merytorycznej weryfikacji takich wycen – mówi pracownik PAN.
Według niego aktualnie za dużo spraw trafia do KIO tylko z tego powodu, że objęte są domniemaniem ustawowym rażąco niskiej ceny. Coś trzeba by zrobić, żeby ograniczyć liczbę takich spraw odwoławczych.
Czytaj w LEX: Odpowiedzialność za naruszenie przepisów PZP >
Zdania, że tym kwestiom daleko do prawidłowości, jest także Artur Wawryło, który daje przykład papieru ksero, który najpierw zdrożał o 100 proc., a następnie staniał i teraz wykonawcy są podejrzewani o rażąco niską cenę.
Litania regulacji do naprawy
Pytani przez nas eksperci wymieniają jeszcze dziesiątki przepisów wymagających poprawy. Przykładowo Włodzimierz Dzierżanowski proponuje uprościć system odwoławczy. - Niepotrzebnie dodano do ustawy mnóstwo przepisów o rodzaju dowodów. O biegłych, świadkach, o tym kto może, a kto nie może być pełnomocnikiem. Nie dało to żadnych pozytywnych efektów. I teraz toczą się proceduralne spory zamiast merytorycznych.
Kolejną, według niego, niezbędną zmianą jest likwidacja sprawozdawczość składanej do prezesa UZP. - To generuje koszty i wymaga zatrudniania innych osób. A przecież Prezes UZP to wszystko wie z portalu, który prowadzi – mówi ekspert.
Bardzo źle rozwiązane są także przepisy o małych zamówieniach. Rozbudowano je niepotrzebnie. Niedobrze i niejasno napisane są również przepisy o podwykonawstwie. Nie wiadomo kto, kiedy, w jakim zakresie odpowiada wobec podwykonawcy. Nałożyło się na to rozbieżne orzecznictwo sądowe i mamy problem.
Nie tylko przepisy winne
Ale za kłopoty wykonawców i zamawiających odpowiadają też oni sami. - np. zamawiający wpisują do opisu przedmiotu zamówienia małym drukiem żądane dokumenty. Nigdzie w specyfikacji tego nie było, że jest wymagane, a nagle w opisie małym drukiem taki wymóg się pojawia. Są też niespójności między warunkami technicznymi a formalno-prawnymi.
Z kolei podstawowe błędy wykonawców to nieczytanie specyfikacji lub czytanie pobieżne, bez załączników, niezapoznanie się z umową przed złożeniem oferty, a zdarza się, ze zamawiający zawarł dopiero we wzorze umowy wymagania odnośnie zawartości oferty.
Problemy pojawiają się też przy stawce VAT, co do której wykonawcy często się mylą, Zdaniem Artura Wawryły, jak nie wiadomo, jaką zastosować, powinni pytać o to zamawiającego.
- Dla mnie najważniejsza jest ciągła zmiana mentalności zamawiających i efektywne korzystanie z narzędzi, które daje im sama ustawa. W szczególności, mam na myśli korzystanie z pozacenowych kryteriów oceny ofert, używanie innych trybów udzielania zamówień niż przetarg nieograniczony czy tryb podstawowy wariant bez negocjacji, a także szersze korzystanie ze wstępnych konsultacji rynkowych – mówi Mariusz Brzeziński.
Polecamy szkolenie online: Opis przedmiotu zamówienia – najczęstsze błędy i dobre praktyki >
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
