Zgodnie z treścią art. 111 pkt 5 i 6 Prawa zamówień publicznych (PZP) w przypadku wykluczenia wykonawcy z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega on wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, podlega on odpowiednio rocznemu (w przypadku wprowadzenia w błąd poprzez lekkomyślność lub niedbalstwo) albo 2-letniemu wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
Czytaj też: Waloryzacja kontraktów: w sądach długie lata, a polubownie zazwyczaj pół roku
Jeżeli więc wykonawca wprowadzi zamawiającego w błąd w toku danego postępowania, nakładana jest na niego sankcja w postaci trwającej 1 rok albo 2 lata możliwości wykluczenia go z udziału w kolejnych, postępowaniach. Ustawodawca postanowił zatem rozszerzyć konsekwencje opisywanych naruszeń wykonawcy i nadać karze charakter generalny, prowadząc do wykluczenia danego podmiotu z dostępu do rynku zamówień publicznych.
Okres obowiązywania sankcji
Biorąc pod uwagę istotę opisywanej sankcji, zastanowić należy się, jak liczyć okres takiego karnego „wykluczenia” wykonawcy. Pomimo dość ubogiego orzecznictwa i literatury w tym przedmiocie, już istnieją w tym zakresie sprzeczne poglądy, zwłaszcza jeśli chodzi o początek obliczania omawianego terminu. Niektórzy autorzy przyjmują, że za początek okresu wykluczenia należy przyjąć dzień, w którym wykonawca został formalnie wykluczony z postępowania w przypadkach wskazanych w art. 111 PZP.
Z takimi poglądami trudno się zgodzić, zwłaszcza w kontekście brzmienia samego przepisu, który – zgodnie z regułami wykładni – należy interpretować ściśle (wyrok z dnia 18 marca 2022 r. KIO 566/22). Brzmi on bowiem następująco: „Wykluczenie wykonawcy następuje (…) na okres (…) od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”.
Przepis odwołuje się do zdarzenia, którego następstwem było wykluczenie, a nie do samego, faktycznego wykluczenia z postępowania (czyli czynności zamawiającego). Tym samym, znacznie bardziej uzasadniony pozostaje pogląd, zgodnie z którym okres trwania omawianej sankcji należy liczyć od dnia, w którym wystąpiło wprowadzenie w błąd, tj. zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. W sytuacji, gdy np. wykonawca udziela wyjaśnień treści oferty, w których podaje nieprawdziwe informacje, wprowadzając w błąd zamawiającego, momentem rozpoczęcia terminu obowiązywania sankcji powinien być dzień złożenia przedmiotowych wyjaśnień obarczonych błędem, a nie dzień, w którym nastąpiło na tej podstawie formalne wykluczenie wykonawcy.
Z obliczaniem końca tego terminu nie powinno być problemów - zgodnie z art. 8 ust. 1 PZP, do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się bowiem przepisy kodeksu cywilnego. W konsekwencji, właściwą regulacją jest w tym przypadku art. 112 kodeksu cywilnego, który stanowi, że: “termin oznaczony w latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było – w ostatnim dniu tego miesiąca.”
Gdzie najczęściej pojawiają się błędy i jak im zapobiegać?
Co może zrobić Wykonawca, aby uniknąć sankcji przewidzianych w art. 111 pkt 5 i 6 PZP? Przede wszystkim dokładać najwyższej staranności na etapie przygotowywania oferty i składanych w toku postępowania wyjaśnień. Wśród elementów oferty i składanych oświadczeniach, w których najczęściej pojawiają się błędy, wymienić należy m.in. dane dotyczące personelu przewidzianego do realizacji zamówienia (np. nieprawdziwe dane dotyczące doświadczenia zawodowego tych osób, okresu tego doświadczenia).
Kolejnym, często problematycznym aspektem, są opisy realizowanych przez wykonawcę zamówień – zwłaszcza w zakresie czasu i wartości realizowanych projektów. We współpracy z podmiotami trzecimi lub osobami spoza wewnętrznej organizacji firmy należy zachować szczególną ostrożność i możliwie dokładnie weryfikować przekazywane przez nie dane. Zapobieganie takim sytuacjom sprowadza się przede wszystkim do konieczności szczegółowego kontrolowania treści składanej oferty i załączanych do niej oświadczeń. Tylko najwyższa ostrożność, w połączeniu ze współpracą z zaufanymi i doświadczonymi podmiotami może zminimalizować ryzyko wykluczenia z postępowania w związku z wprowadzeniem w błąd, a tym samym ryzyko objęcia sankcją z art. 111 ust. 5 lub 6 PZP.
Kiedy wykluczenie nie będzie możliwe?
Sankcja z art. 111 pkt 5 i 6 PZP obejmuje tylko postępowania, w których zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia w postaci wprowadzenia w błąd (z art. 109 ust. 1 pkt 8 albo 10 PZP), co wprost potwierdza m.in. wyrok KIO z 2 sierpnia 2021 r., KIO 1988/21. Wykonawca, na którym ciąży omawianie wykluczenie, powinien każdorazowo zweryfikować czy w danym postępowaniu wprowadzono powyższą przesłankę wykluczenia. Jeżeli nie – może odetchnąć, ponieważ nie grozi mu wykluczenie. W przypadku, gdy zamawiający przewidzi jednak wykluczenie z powodu wprowadzenia w błąd – należy liczyć się z sankcją z art. 111 pkt 5 albo pkt 6 PZP.
Gdy błąd już nastąpił – co dalej?
Gdy środki zapobiegawcze zawiodą i dojdzie do przekazania zamawiającemu błędnych informacji i wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 albo pkt 10 PZP wykonawca może skorzystać z self-cleaning. Jest to procedura polegająca na podjęciu przez wykonawcę działań naprawczych mających na celu wyeliminowanie powtórzenia niepożądanych sytuacji, w tym m.in. poprzez naprawienie powstałej szkody, wyczerpujący opis podjętych środków mających na celu zapobieganie naruszeniom.
Self-cleaning ma jednak dla wykonawców jedną, zasadniczą wadę – ocena wyjaśnień należy do zamawiającego, który może arbitralnie uznać, że podjęte środki nie są wystarczające i self-cleaning nie uchroni wykonawcy przed wykluczeniem.
W sytuacji wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy w związku z wprowadzeniem w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2a PZP), w interesie wykonawcy pozostaje dążenie do uchylenia takiej czynności zamawiającego albo przynajmniej zmiany podstawy prawnej jej dokonania. W takim przypadku właściwą ochronę i kontrolę rozstrzygnięcia zamawiającego zapewnia wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Często bowiem pogłębiona analiza stanu faktycznego i prawnego prowadzić może do zakwestionowania decyzji zamawiającego i zmiany kwalifikacji danej czynności z wprowadzenia w błąd na inną, która nie obejmuje swoim zakresem sankcja z art. 111 pkt 5 i 6 lub inne PZP. Właściwie sporządzone odwołanie może prowadzić do rewizji stanowiska zamawiającego co do podstawy prawnej wykluczenia. Pozwoli to uniknąć rocznego albo 2-letniego wykluczenia wykonawcy z postępowań.
Identyfikacja wykonawców objętych sankcją
Z praktycznego punktu widzenia interesujący pozostaje aspekt weryfikacji przez zamawiających wykonawców objętych omawianym wykluczeniem. Nie funkcjonuje bowiem obecnie żaden rejestr wykluczonych wykonawców, co znacząco może utrudniać ich weryfikację przez zamawiających. Wydaje się, że jest to pewna luka legislacyjna, a ustawodawca nie wyposażył zamawiających w odpowiednie środki weryfikacyjne.
Jędrzej Witaszczak, radca prawny
Marta Dziewulska, radca prawny, dyrektor działu obsługi inwestycji i zamówień publicznych DSK Kancelaria
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.