Waloryzacja wynagrodzenia to problem, który niejednemu przedsiębiorcy spędza sen z powiek. Już wkrótce firmy realizujące zamówienia czeka kolejny szok, związany z podniesieniem w 2024 r. najniższej płacy krajowej, z 3600 zł miesięcznie obecnie do 4300 zł w 2024 r. To wzrost o blisko 20 proc. rocznie. W długoterminowych umowach przetargowych nikt raczej nie przewidywał aż takich podwyżek. Przepisy dopuszczają możliwość waloryzacji kontraktów, ale nie zawsze jest ona po myśli wykonawców. Wówczas pojawiają się spory.
Czytaj też: Coraz częściej sądy obniżają wysokie kary narzucane w przetargach
Ważna płaca minimalna
W pozornie dobrej sytuacji są wykonawcy, którzy planują zwaloryzować kontrakt ze względu na wzrost najniższej krajowej płacy.
- W art. 436 prawa zamówień publicznych (p.z.p.) jest przepis dotyczący płacy minimalnej i waloryzacja tego jest dla zamawiającego obowiązkowa, ale ten mechanizm działa tylko w wypadku minimalnego wynagrodzenia. A to oznacza, że waloryzacją wynikającą z ustawy objęci są tylko ci, którzy zarabiali mniej niż wynosi płaca minimalna (również najniższej stawki godzinowej) – mówi Włodzimierz Dzierżanowski z Grupy Doradczej Sienna.
- Wykonawca musi wykazać więc, że zmiana minimalnego wynagrodzenia dotyczy określonej liczby osób pracujących przy realizacji zamówienia oraz że taka liczba osób jest nieodzowna do należytego wykonania umowy (nie jest zawyżona), a także udowodnić, w jakim stopniu wskazany koszt wpływa na cenę świadczenia realizowanego przez wykonawcę - wskazuje Konrad Różowicz, partner w kancelarii Dr Krystian Ziemski& Partners.
Według niego art. 436 pkt 4 lit b) p.z.p. nie obejmuje jednak swoim zakresem zmian wysokości wynagrodzeń innych niż te, które są wynagrodzeniami minimalnymi. Dlatego o modyfikację wynagrodzenia wykonawcy ze względu na presję płacową wynikającą m.in. ze zmiany wysokości wynagrodzenia minimalnego, powinno się zadbać także w dokumentach zamówienia, tak aby było to oczywiste nie tylko dla stron umowy, ale również sprawujących kontrolę. Inaczej w praktyce uda się zwaloryzować tylko niewielką część wynagrodzenia.
Poza tym klauzule z art. 436 ust. 4 są obowiązkowe tylko przy kontraktach zawieranych na dłużej niż 12 miesięcy.
Zobacz też: Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy - porównanie przepisów PZP >
W wyjątkowych okolicznościach
Firmy mogą powołać się również na wyjątkowe okoliczności, o których mówi art. 455 p.z.p. Dopuszcza on zmianę umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania, jeżeli spowodowane jest to okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.
Zdaniem dr Włodzimierza Dzierżanowskiego sytuacją nie do przewidzenia z pewnością był wybuch wojny ukraińsko- rosyjskiej. Potwierdza to także w swojej opinii UZP. Czytamy w niej: "...uznać należy, że konflikt zbrojny w Ukrainie, jego zasięg oraz transgraniczne, gospodarcze skutki, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności”.
Jest jednak pewne „ale” - Wiele zależny od tego, kiedy była zawierana umowa, jeśli przed wybuchem wojny ukraińsko-rosyjskiej, art. 455 można stosować. Natomiast, gdy doszło do tego po 22 lutego, ale wskutek wojny w Ukrainie coś się wydarzyło np. w lipcu, to takie opóźnione skutki też mogą być brane pod uwagę. Wymaga to jednak dokładnej analizy, czy wojna jest ich przyczyną czy nie – mówi dr Dzierżanowski.
Jak przypomina Grzegorz Lang, ekspert FPP, by zachęcać zamawiających do waloryzacji wynagrodzeń, ustawodawca wprowadził poza p.z.p. przepis szczególny upraszczający procedury, a mianowicie: art. 48 ustawy z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców. - Celem ustawodawcy jest zapobieżenie rozwiązywaniu umów o zamówienie publiczne w sytuacjach nieprzewidzianych i nadzwyczajnych. A z taką sytuacją mamy obecnie do czynienia – podkreśla Grzegorz Lang,
Podobną radę ma również Włodzimierz Dzierżanowski. - Przepis zawiera o wiele prostszą przesłankę waloryzacji. Jeśli umowa była w trakcie realizacji, nie trzeba udowadniać nieprzewidywalności wzrostu, a jego skalę. Jeśli przedsiębiorca udowodni, że nastąpił wzrost, to już jest podstawa do zmiany umowy. Ale trzeba pamiętać, że jest to wciąż tylko prawo, a nie obowiązek zamawiającego. Ale nawet, jeżeli ktoś udowodnił skalę wzrostu, a zamawiający jest skłonny do ugody, to i tak wykonawca musi się podzielić ryzykiem z zamawiającym, czyli uzyska tylko częściowy wzrost wynagrodzenia – wyjaśnia ekspert.
Zobacz procedurę: Obowiązkowe postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego dla umów trwających powyżej 12 miesięcy >
Podział ryzyka kością niezgody
Większość zamawiających chce przerzucić wzrost kosztów na wykonawcę. Tym ostatnim oczywiście to się nie podoba. Na tym tle dochodzi do konfliktów. - Moim zdaniem najuczciwszy podział to 50:50, czyli połowa z tego, co wykonawca potrafi udowodnić – nie ma wątpliwości dr Włodzimierz Dzierżanowski.
Konfliktogenny bywa też wybór metody udowadniającej zmianę kosztów. Można to robić dowodami własnymi - cennikami, fakturami itp. albo metodą wskaźnikową w oparciu o GUS, o bazy cenowe takie jak: Sekocenbud czy Wacetob. Ale czasem jest korzystniej wyliczać wzrost z faktur, a czasem ze wskaźników. - To są długie spory, czasami udaje się dojść partnerom do porozumienia – przekonuje ekspert.
Na wyrok czeka się nawet 5 lat
A co jeżeli się nie udaje? Wtedy to wykonawca ma problem. Jest to bowiem przepis kontraktowy, który mówi: można dokonać waloryzacji, ale takiego obowiązku nie ma. A takie przepisy nie mogą być podstawą roszczenia do sądu. Co w takiej sytuacji można zrobić? - Trzeba sięgnąć po art. 357 [ze zn. 1] kodeksu cywilnego, dotyczący wpływu zmian okoliczności na postanowienia umowne lub po art. 632 par. 2 tego kodeksu, dotyczący zasad umowy o wynagrodzenie ryczałtowe I oczywiście sądzić się na drodze cywilnej. A wykonawca musi udowodnić, że poniósł rażącą stratę. Bo bez tego - zdaniem dr Dzierżanowskiego - w sądzie nie wygra.
Ale gdyby nawet strata okazała się rażąca, na rozstrzygnięcie czeka się latami – w stolicy sprawy gospodarcze trwają często 5 lat i dłużej. A i wpis odpowiednio kosztuje. Tak długie oczekiwanie może zrujnować niejedną firmę.
Zobacz też: Pozew o podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 par. 2 k.c.) >>
Mediacja w Prokuratorii zdecydowanie szybsza
Jeżeli rysuje się więc szansa na jakąkolwiek ugodę, warto zastanowić się nad skorzystaniem z pomocy mediatorów w Sądzie Polubownym przy Prokuratorii Generalnej. By mediacja mogła się rozpocząć, potrzebna jest zgoda obu stron, a jedną z nich musi być podmiot z szeroko rozumianego sektora publicznego. Postępowanie jest dobrowolne.
–Tą drogę rozwiązywania sporów wybierają zarówno wykonawcy, jak i zamawiający, choć w przypadku sporów o waloryzację wynagrodzeń inicjatorami postępowań są w sposób naturalny wykonawcy – mówi Piotr Nowak, sekretarz generalny Sądu Polubownego. - Wykonawca nie musi koniecznie sam występować do zamawiającego o taką zgodę, jest możliwość, by pozyskać ją za pośrednictwem Sądu Polubownego – dodaje przedstawiciel Prokuratorii. I ma dobrą wiadomość dla wykonawców – w zdecydowanej większości przypadków zamawiający zgadzają się na to.
Firma, która chce skorzystać z mediacji, musi złożyć wypełniony wniosek, którego wzór znajduje się na stronie Sądu Polubownego (www.sp.prokuratoria.gov.pl). - Jest on bardzo prosty do wypełnienia – zapewnia Piotr Nowak. Strona ma, co do zasady, 14 dniowy termin na udzielenie odpowiedzi, a samo postępowanie zamyka się na ogół w ciągu czterech miesięcy. W ponad 80 proc spraw udaje się doprowadzić do ugody. Trudno się więc dziwić, że takie mediacje stają się coraz bardziej popularne. W ubiegłym roku do Sądu zostało złożonych 308 wniosków, a w tym pięćsetka została już przekroczona. Łączna kwota sporów, które udało się polubownie ugodzić w 2023 r. wyniosła ponad 5 mld zł, a w br. zapewne się podwoi - szacuje Piotr Nowak.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
