Czy karę umowną w kontrakcie o zamówienie publiczne można ustalić na poziomie wartości całego kontraktu lub nawet wyżej? Ograniczenia w tym zakresie nie ma, ale zamawiający nie powinien z tego powodu uznać, że ma pełną swobodę ustanowienia wysokości sankcji.
– Bardzo wysoka kara może być uzasadniona w przypadku, kiedy szkoda wyrządzona z powodu niezrealizowanego kontraktu jest wyższa niż sama wysokość wynagrodzenia. Chodzi o sytuacje, gdy nie da się cofnąć efektu niewłaściwie wykonanego lub niewykonanego zamówienia. Dajmy na to np. w pandemii nie dostarczono odpowiedniej aparatury medycznej i lekarstw, co spowodowało zagrozenia zdrowia i życia ludzi. Przy zwykłych przetargach, np. budowie drogi, wysoka kara jest nieadekwatna - uważa Konrad Różowicz, partner w kancelarii Dr Krystian Ziemski&Partners.
Czytaj też: Firma, która zawiesiła działalność gospodarczą, może pożegnać się z publicznym kontraktem
To ułatwienie dla zamawiającego...
Pytani przez nas eksperci nie przypominają sobie sytuacji, by kary umowne przekraczały wartość zamówienia, ale już sięgające 100 proc. kontraktu się zdarzają. W ten sposób zamawiającym łatwiej dochodzić roszczeń od wykonawców.
- Kara umowna zasadniczo zabezpiecza naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w tym przypadku zamówienia publicznego. Regulacje kodeksu cywilnego odnoszące się do kar stanowią, że wierzyciel, np. zamawiający, żądający zapłaty kary umownej nie musi udowadniać wysokości szkody, a nawet jej istnienia. To na tym w dużej mierze polega ułatwienie, jakie niesie wprowadzenie do umowy kary umownej – wyjaśnia Karolina Parcheniak, radca prawny w kancelarii Wardyński i Wspólnicy sp.k.
Według niej tak jak standardem jest zastrzeganie kar, choć przecież nie ma takiego obowiązku regułą jest także, że zamawiający zastrzega obok kary umownej na swoją rzecz także uprawnienie do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody.
Czytaj też w LEX: Wilejczyk Magdalena, O szkodliwości wysokich kar umownych >
...ale warto się bronić
Jakie możliwości obrony przed nadmierną, jego zdaniem, karą ma wykonawca? Przede wszystkim w momencie składania oferty wykonawca zna pełny katalog kar umownych wraz z ich maksymalnym limitem.
- Gdy powstają uzasadnione wątpliwości co do legalności kary umownej, można je kwestionować już na etapie zapoznania się z treścią wzoru umowy tak jak każde inne postanowienie specyfikacja warunków zamówienia (SWZ) i skarżyć do Krajowej Izby Odwoławczej. Przesądzić czy są one prawidłowe konstrukcyjnie jak i co do wysokości – mówi Konrad Różowicz.
Zdarza się, że Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) stwierdza, że dana wysokość jest nieadekwatna do stanu faktycznego i narusza przepisy kodeksu cywilnego i prawa zamówień publicznych. - Jeśli jednak termin na wnoszenie odwołań od projektowanych postanowień umownych już upłynął, pozostaje jedynie możliwość zwracania się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ i sugerowanie adekwatnych zmian przed złożeniem ofert – wyjaśnia mec. Parcheniak.
Polecamy nagranie szkolenia: Kary umowne w zamówieniach publicznych >
Jak mówi Konrad Różowicz, ostatnio w orzeczeniach sądowych przeważa miarkowanie kar umownych. Choć kary są zastrzeżone w kontrakcie, sądy uznają, że ich wysokość jest nieproporcjonalna względem sytuacji czy naruszeń wykonawcy. Stosunkowo częstą praktyką w takich przypadkach jest ich miarkowanie, często ścinanie o połowę.
Sprawdź w LEX: Czy zamawiający może naliczyć wykonawcy karę umowną zastrzeżoną w umowie po rozwiązaniu tej umowy? >
Sądy i KIO ulżą
Kary umowne pełnią przede wszystkim funkcję odszkodowawczą, dyscyplinującą, ich celem nie jest stworzenie ułatwienia dla zamawiających, a usankcjonowanie ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, z uwzględnieniem możliwości powstania szkody i jej ewentualnych rozmiarów.
- W uzasadnieniu wyroku z 22 sierpnia 2023 r Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że określenie poziomu limitu możliwych do dochodzenia kar nie jest swobodnym uprawnieniem zamawiającego (KIO 2327/23) - mówi mec. Parcheniak.
I tłumaczy, że w analizowanym wyroku odwołujący, w ocenie izby, nie podał okoliczności faktycznych stanowiących podstawę do określenia właściwego limitu kar umownych, dlatego też KIO nakazała zamawiającemu obniżenie limitu do poziomu nieprzekraczającego 30 proc. wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy. KIO uznała bowiem, że ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100 proc. wynagrodzenia netto wykonawcy stanowiło nadużycie przez zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 353 ze zn. 1 kc).
Czytaj też w LEX: Szadkowski Karol, Potrącenie roszczeń o kary umowne ze szczególnym uwzględnieniem kar umownych naliczanych w stosunku do jednostki czasu >
KIO wyjaśniło również, że ułatwienie zamawiającemu dochodzenia odszkodowania nie powinno skutkować tym, że wykonawca będzie obowiązany do zapłaty kar umownych w wysokości zbliżonej do wynagrodzenia za realizację umowy w sytuacji, gdy szkoda zamawiającego będzie znacznie mniejsza. Izba zwróciła uwagę, że zamawiający powinien być uprawniony do uzyskania pełnego pokrycia szkody wyrządzonej mu przez wykonawcę w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jednakże temu służy dokonanie w umowie zastrzeżenia, zgodnie z którym zamawiający będzie uprawniony do dochodzenia, obok kary umownej, odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody.
Czytaj też w LEX: Szostak Ryszard, O dopuszczalności pozasądowego rozwiązywania sporów z zakresu zamówień publicznych >
Podobny orzeczeń jest więcej. W wyroku z 30 listopada 2017 r. KIO uznała, że zamawiający konstruując postanowienia dotyczące kar umownych wypaczył w istocie ich cel, jakim jest naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego (KIO 2219/17, KIO 2228/17, KIO 2232/17, KIO 2234/17). Według KIO uprawnienie zamawiającego do konstruowania zapisów umownych w sprawie zamówienia publicznego nie może być nadużywane i prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar umownych.
Zobacz linię orzeczniczą: Obowiązek limitowania kary umownej w zamówieniach publicznych >
Również sądy apelacyjne miarkowały nadmierne kary. Przykładowo Sąd Apelacyjny w Krakowie z 300 tys. zł na 20 tys. zł (wyrok z 7 października 2020 r., I Aga 466/18); SA w Gdańsku z 718 836 zł na 242 999 zł (wyrok z 12 marca 2020 r., V Aga 117/19) czy w Katowicach – z 593 866, na 296 933 zł (wyrok z 14 czerwca 2021 r., V Aga 210/19).
Zobacz linię orzeczniczą: Ustanawianie kar umownych przez zamawiającego >
Zamawiający też mogą stracić
W opinii prawników zamawiający publiczni ustalając wysokość kar umowach i ich łączny limit powinni się kierować zakresem i rodzajem naruszenia obowiązków umowy, wielkością specyfiką przedmiotu zamówienia, a także zasadą proporcjonalności i uczciwej konkurencji.
- Inaczej narażą się na ryzyko sprzeciwu wykonawców – wnoszenie odwołań od treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub wobec treści dokumentów zamówienia. Ponadto ustanowienie limitu kar na zbyt wysokim poziomie znajdzie odzwierciedlenie w zawyżonych cenach ofertowych. Przecież podanie limitu łącznego kar pomaga wykonawcom oszacować ryzyka. Im są wyższe, tym bardziej windują ceny - twierdzi Karolina Parcheniak.
Zobacz też procedurę: Klauzule niedozwolone w umowie w sprawie zamówienia publicznego >
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.