By firma znowu nabrała wiatru w skrzydła, potrzebny jest kontrakt. Niestety obowiązujące prawo zamówień publicznych nie sprzyja podmiotom, które zawiesiły działalność, ale chcą wrócić na rynek. Nie mogą bowiem brać udziału w przetargu. Mimo że prawo przedsiębiorców nie zabrania przygotowywania się do nowych kontraktów w takiej sytuacji.
Nieżyciowe przepisy
W okresie zawieszenia nie można wykonywać działalności gospodarczej i osiągać z niej bieżących przychodów. Można natomiast wykonywać wszelkie czynności niezbędne do zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów. Nie ma również przeszkód, by rozglądać się za nowymi zleceniami. Ale jeśli ktoś znajdzie ciekawą ofertę w ramach zamówień publicznych, z dużym prawdopodobieństwem obejdzie się smakiem.
Zobacz również: Niedopuszczenie wykonawcy do postępowania odwoławczego przed KIO jest możliwe
- Pomimo, że zawieszenie prowadzenia działalności gospodarczej jest prawnie dozwolone, to jednak może wywierać wpływ na skuteczność ubiegania się przez wykonawcę o kontrakt publiczny - uważa Konrad Różowicz, partner w kancelarii dr Krystian Ziemski&Partners.
Winny jest art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej nowego p.z.p.) Przepis mówi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd. Dotyczy to też sytuacji, gdy przedsiębiorca: zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona.
I choć uregulowanie to ma charakter fakultatywny, jest często stosowane w postępowaniach. Zamawiający powołują się na wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 nowego p.z.p., nie zwracając uwagi na to, że jego brzmienie nie jest takie samo jak art. 24 ust. 5 pkt 1 starego prawa zamówień publicznych. Spora część z nich nie zdaje sobie wręcz sprawy, że art. 109 ust. 1 pkt 4 p.z.p. eliminuje z postępowania wykonawców, którzy zawiesili działalność. Zwłaszcza, że na początku przepisu jest mowa o podmiotach, które są w stanie likwidacji czy upadłości, a dopiero później o wykonawcach, którzy zawiesili działalność.
Czytaj też w LEX: Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania w nowym PZP >
Niepewne zlecenie
Problem potwierdza Rafał Roszkowski, adwokat, partner w kancelarii GKR Legal. - Fakultatywne wyłączenie w stosunku do zakładów, w których otwarto likwidację bądź upadłość nie budzi moich wątpliwości. Natomiast zawieszenie jest mocno dyskusyjne – mówi Rafał Roszkowski.
I wyjaśnia, że obowiązujące regulacje mówią wprost, że podmiot wpisany do odpowiedniego rejestru nie powinien podejmować czynności związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą, ale może podejmować czynności mające na celu zachowanie lub zabezpieczenie źródła przychodów. - Czyli przykładowo spółka nie może zatrudniać pracowników, choć np. w spółkach kapitałowych zarząd nie musi być zatrudniany. A zwolnienie z niektórych obowiązków, np. odprowadzania zaliczek na podatki, świadczy o tym, że zawieszenie czemuś ma służyć. Właśnie ograniczeniu wydatków w czasie przestoju - wyjaśnia mec. Roszkowski.
I dodaje, ze jeśli ktoś zawiesza działalność, to ma nadzieję, że ją wznowi. Zwłaszcza, że zawieszenie może trwać maksymalnie 24 miesiące.
Krzywdzące wykluczenie
Prawnicy podkreślają, że przecież zawieszenie działalności stworzono w tym celu, żeby przedsiębiorca mógł starać się o kontrakt, bazując na swoim wcześniejszym doświadczeniu, zwłaszcza, że przy przetargach bywa ono niezbędne. Ponadto wśród zawieszających działalność jest wiele małych firm i samozatrudnionych, które ze względu na spadek zamówień zawiesiły działalność, by ograniczyć koszty. Ale te firmy szukają zleceń i jak tylko jakieś pozyskają, to odwieszają działalność. Z racji skali mogą łatwo ją wznowić. Dlatego jeśli chodzi o zawieszenie i konsekwencje wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 4 poszły zbyt daleko.
- Nawet fakultatywne wykluczanie z przetargów publicznych jest krzywdzące. Art. 25 ust. 2 pkt 1 Prawa przedsiębiorców mówi, że przedsiębiorca może wykonywać w czasie zawieszenia działalności czynności niezbędne do zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów. Jedną z czynności zabezpieczających źródło przychodów jest uczestnictwo w przetargu. Idee, które stoją za tymi przepisami trochę się ze sobą kłócą – mówi mec. Rafał Roszkowski.
Zobacz procedurę w LEX: Badanie, czy zachodzą fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania >
Jeśli już, to w innym przepisie
We wcześniejszej wersji prawa zamówień publicznych takiego wyłączenia nie było i pytanie, czy w ogóle powinno ono tam być.
- Objęcie art. 109 ust. 1 pkt 4 również podmiotów z zawieszoną działalnością gospodarczą może dziwić. Tym bardziej, że od 1 stycznia 2021 r., a więc od momentu, w którym wykluczeniem objęto również zawieszenie działalności gospodarczej, w art. 112 ust. 2 pkt 1 p.z.p. wskazano nową kategorię warunków udziału w postępowaniu. Chodzi o zdolność do występowania w obrocie gospodarczym - uważa z kolei Konrad Różowicz.
Natomiast art. 113 p.z.p. konkretyzuje, że w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności do występowania w obrocie gospodarczym zamawiający może wymagać, aby wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą lub zawodową byli wpisani do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w kraju, w którym mają siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Zobacz też nagranie szkolenia: Wykluczenie nierzetelnego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego >
Zgodnie z polskimi przepisami dokumentem potwierdzającym spełnianie tego warunku jest odpis z Krajowego Rejestru Sądowego lub Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej.
- Skoro celem przepisu jest umożliwienie weryfikacji, czy wykonawca prowadzi działalność gospodarczą lub zawodową w formie organizacyjnej zgodnej z prawem, zgłoszonej do właściwego rejestru, to bardziej w obszarze wspominanego warunku winno się ewentualnie ograniczać dostęp do zamówień wykonawcom, którzy mają zawieszoną działalność gospodarczą, niż wplatać ją w zawartą w art. 109 ust. 1 pkt 4 p.z.p. przesłankę wykluczeniową – konkluduje Konrad Różowicz.
Czytaj też w LEX: Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP >
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
