Obecnie ustawa z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych reguluje udział w postępowaniu odwoławczym przed KIO w następujący sposób: gdy wykonawca, którego oferty zamawiający nie wybrał, wniesie odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, ta może jego odwołanie uwzględnić bądź oddalić. Na decyzję KIO mogą mieć wpływ nie tylko odwołujący i zamawiający, ale także np. wykonawca, którego oferta została uznana pierwotnie za najkorzystniejszą, tzn. który wygrał przetarg. Żeby wykonawca taki mógł uczestniczyć w postępowaniu odwoławczym (czyli mógł uczestniczyć w posiedzeniu, rozprawie, składać pisma itp.), musi zgłosić przystąpienie do postępowania po którejś z dwóch dotychczasowych stron i precyzyjnie wskazać, jaki ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje (art. 525 ustawy PZP).
WZÓR DOKUMENTU: Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego/zamawiającego >
Niedopuszczenie do przystąpienia
Przystąpienie stanowi czynność procesową i jako taka podlega rozpatrywaniu pod względem właśnie kwestii formalnoprocesowych (np. postanowienie KIO z 15.05.2014 r., KIO 878/14, LEX nr 1472355).
KIO może nie dopuścić do udziału w postępowaniu przystępującego zasadniczo z dwóch powodów: braku interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje dany wykonawca, lub braków formalnych samego zgłoszenia przystąpienia. Oba z tych powodów – z dogmatycznego punktu widzenia – stanowią ogólnie brak formalny; poczynione tutaj rozróżnienie wynika jednak z różnicy teleologicznej, bowiem cel pierwszego jest zrozumiały, zaś drugiego – wątpliwy.
W pierwszym przypadku sytuacja nie budzi specjalnie kontrowersji – żeby stać się uczestnikiem postępowania, należy mieć w tym interes prawny. Struktura funkcjonowania Izby jest od początku przedmiotem rozważań doktrynalnych co do tego, czym ona właściwie jest – organem administracji czy może quasi-sądem. Bez wnikania w te wątpliwości można obecnie streścić, że przyjęło się – nie bez podstaw – patrzeć na KIO jako na organ administracji, a skoro tak, to naturalnie wypada, żeby do udziału w jakimkolwiek postępowaniu przed tym organem legitymować się interesem prawnym. Potwierdza to zresztą ustawa PZP, która nie tylko pozwala Izbie odrzucić przystąpienie, gdy zgłaszający je nie wykaże opisanego interesu, ale także która daje zamawiającemu i odwołującemu możliwość zgłoszenia opozycji przeciw przystąpieniu, co podlega rozpatrzeniu przez Izbę.
Zobacz linię orzeczniczą: Działanie zamawiającego po wydaniu orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą >
W drugim przypadku, czyli innych braków formalnych zgłoszenia przystąpienia, pojawia się więcej wątpliwości. Zdarza się bowiem, że Izba odrzuca zgłoszone przystąpienie, ponieważ zauważy, że do zgłoszenia nie został dołączony dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu lub wykonawcy wnoszącemu odwołanie (art. 525 ust. 2 zd. 2 ustawy PZP) . Bywa, że np. przystępujący omyłkowo wysłał kopię przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego na nieprawidłowy adres e-mail odwołującego.
Zobacz: WSA: Kwestionowanie obszaru strefy parkingowej przy egzekucji opłaty dodatkowej nie ma sensu
W takich przykładowych sytuacjach (a nie są one tylko hipotetyczne) KIO najczęściej uznaje za nieskuteczne zgłoszone przystąpienie.
Uzupełnienie braków formalnych
W postępowaniu Izby względem przystępującego nie ma instytucji uzupełnienia braków formalnych. Członkowie KIO, widząc błędy techniczne w zgłoszeniu, mogą właściwie jedynie podjąć decyzję o odrzuceniu przystąpienia – na takie postanowienie zaś nie przysługuje żaden środek odwoławczy, nie można też sanować takiego błędu w postępowaniu.
Sankcja za drobne błędy formalne nie powinna być aż tak dotkliwa. Szczególnie, gdy np. przystąpienie trafiło do odwołującego i zamawiającego lecz omyłkowo nie doręczono izbie potwierdzenia takiego przekazania. Ostatecznie bowiem wykonawca może być w jej wyniku pozbawiony możliwości zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego, nie mając na to wpływu. Można nawet dopatrywać się w tym naruszania, gwarantowanego konstytucyjną prawa do sądu. W praktyce prowadzi to bowiem do sytuacji, w której w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą dwa podmioty wypowiadają się na temat oferty trzeciego, w sytuacji gdy ten nie jest dopuszczony do postępowania z powodu błahego błędu, którego uzupełnienie nie wpłynęłoby na terminy przed KIO. Co więcej, nawet gdy takie niedopuszczenie do wzięcia udziału w postępowaniu przed KIO jest nieprawidłowe, wykonawca nie ma jak się od tego odwołać.
Nie powinno się rzecz jasna dążyć do dopuszczania wykonawcy do przystąpienia za wszelką cenę, kiedy nie radzi sobie on zupełnie w uczestniczeniu w postępowaniu – w końcu od przedsiębiorcy należy oczekiwać pewnego poziomu profesjonalizmu, np. gdy przystępujący nie przekaże zamawiającemu lub odwołującemu kopii przystąpienia. Najrozsądniejsze, naszym zdaniem, byłoby dodanie do przepisów instytucji uzupełnienia braków formalnych. Takie rozwiązanie – i to dość rozbudowane – zastosowano bowiem w odniesieniu do wniesienia odwołania (por. art. 518 ustawy PZP).
Czytaj w LEX: Postępowanie odwoławcze – praktyczne aspekty procedury >
Marta Lipińska, radca prawny, Jakub Jagiełło z kancelarii GWW
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.