Wykonawcy wybrani w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których wynagrodzenie ustalono jako ryczałtowe mogą jednak spotkać się z odmową podwyższenia wynagrodzenia. Nie w każdym przypadku taka zmiana będzie możliwa w drodze aneksu do umowy. Może się okazać, że niezbędny będzie udział sądu i skorzystanie z klauzuli rebus sic stantibus.
Zmiana wynagrodzenia ryczałtowego
Zdecydowana większość umów o zamówienie publiczne to umowy, do których stosuje się dotychczasowe przepisy prawa zamówień publicznych, analiza zostanie ograniczona do art. 144 ustawy z 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych („DPzp”). Przewiduje on, że co do zasady zmiany postanowień zawartej umowy są zakazane chyba, że zachodzi co najmniej jedna z okoliczności wymienionych w tym przepisie.
Pierwsza okoliczność, określona w art. 144 ust. 1 pkt 1 DPzp, dotyczy sytuacji przewidzenia danej zmiany w umowie. Dopuszczalne są zmiany umowy o zamówienie publiczne, jeżeli zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.
Czytaj też: Waloryzacja wynagrodzenia nie może być pozorna - potrzebne wytyczne dla zamawiających>>
Wykonawcy robót budowlanych w pierwszej kolejności powinni więc dokonać analizy zawartej umowy. Nierzadko zdarza się jednak, że zmiana wynagrodzenia, w szczególności ryczałtowego przewidziana jest jedynie w zakresie określonym w art. 142 ust. 5 DPzp wprowadzającym obowiązek uwzględnienia klauzul waloryzacyjnych w umowach zawartych na czas dłuższy niż 12 miesięcy.
Klauzule te nie dotyczą jednak wzrostu cen materiałów budowlanych (abstrahując w tym miejscu od wzrostu stawek VAT). Jeżeli zatem umowa nie przewiduje możliwości podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego w sytuacji wzrostu cen materiałów budowlanych, należy rozważyć, czy podwyższenie wynagrodzenia mogłoby zostać dokonane na podstawie innej przesłanki określonej w art. 144 ust. 1 DPzp.
Przypadki opisane w art. 144 ust. 1 pkt 2, 4 i 6 DPzp nie znajdą zastosowania, gdyż dotyczą odpowiednio: zlecenia dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, zmiany wykonawcy oraz zmian de minimis. O ile punkty 2 i 4 są oczywiste, to wyjaśnienia wymaga zmiana de minimis, czyli przesłanka określona w art. 144 ust. 1 pkt 6 DPzp.
Przesłanka ta nie powinna być stosowana wyłącznie do zmiany wynagrodzenia, co potwierdził Urząd Zamówień Publicznych stwierdzając, że niewłaściwym byłoby zastosowanie ww. przepisu w okolicznościach, gdy zmiana umowy polegałaby tylko na podwyższeniu wynagrodzenia wykonawcy, które miałoby na celu wyłącznie zmianę ceny realizacji świadczenia. Ma to swoje uzasadnienia w szczególności w treści art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE będącego źródłem normy prawnej określonej w art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 roku , który odwołuje się do zmiany „wartości modyfikacji”, a nie „wzrostu ceny”
Z kolei zastosowanie przesłanki z art. 144 ust. 1 pkt 5 DPzp, tj. nieistotności zmiany jest obarczone ryzykiem podważenia takiego stanowiska przez Prezesa UZP i w konsekwencji uznaniem zmiany za nieważną.
Można wprawdzie argumentować, że wzrost cen materiałów budowlanych przekracza standardowe ryzyko kontraktowe, a podwyższenie wynagrodzenia obejmuje jedynie koszty obiektywnie niezawinione przez wykonawcę, wynikające z przyczyn całkowicie od niego niezależnych, których to kosztów wykonawca nie może uniknąć, gdyż są niezbędne w celu realizacji przedmiotu umowy. Nie jest to jednak stanowisko jednolite.
Co mówi Urząd Zamówień Publicznych
Warto przytoczyć opinię Urzędu Zamówień Publicznych. Wynika z niej, że zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, może być uznana za zmianę nieistotną (por. tezy nr 61-70 ww. wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06). Dotyczyć to będzie w szczególności przypadków, gdy przyczyny zmiany umowy odnoszą się w równym stopniu do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu lub potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu, tj. wynikają z okoliczności niezależnych od osoby wykonawcy. Z takim przypadkiem mamy do czynienia w sytuacji, gdy zmiana umowy jest obiektywnie uzasadniona w odniesieniu do każdoczesnego wykonawcy, z którym zawarto by umowę.
Zobacz procedurę w LEX: Obowiązkowe postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego dla umów trwających powyżej 12 miesięcy >
Jednocześnie jednak, wyrażane jest także stanowisko, iż dopuszczenie zatem do jakiegokolwiek wzrostu wynagrodzenia bez wzajemności stanowi istotną zmianę umowy, zasadną jedynie w przypadku jej zastrzeżenia z góry w umowie. W świetle art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. b Pzp za istotne (wykluczone) uważa się jedynie takie naruszenie równowagi, które wypada ostatecznie na korzyść wykonawcy, o ile nie zostało z góry zastrzeżone w umowie.
Nieprzewidywalność zmiany
Ostatnią z przesłanek wymienionych w art. 144 ust. 1 pkt 3 DPzp jest nieprzewidywalność zmiany, tj. zmiana umowy może zostać wprowadzona w przypadku, gdy konieczność modyfikacji zobowiązania wynika z okoliczności, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć, a wartość zmiany nie przekracza 50 % wartości pierwotnej umowy.
Jest to jedna najtrudniejszych do uzasadnienia okoliczności, która w praktyce w większości przypadków uniemożliwi bez naruszenia prawa zamówień publicznych dokonanie zmiany umowy w oparciu o art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
Zobacz procedurę w LEX: Waloryzacja wynagrodzenia w umowach, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartych na dłużej niż 12 miesięcy >
Urząd Zamówień Publicznych wyjaśnił, że: okoliczności skutkujące koniecznością wprowadzenia zmian do umowy o wykonanie zamówienia publicznego, z powołaniem się na ww. przesłankę, muszą mieć charakter przekraczający standardowe ryzyka związane z realizacją kontraktu o określonym charakterze. Należy przy tym pamiętać, iż uwzględnienie określonych ryzyk kontraktowych lub przyjętej w danej branży skali ich wystąpienia, które wynikają ze specyfiki zamawianych przez inwestora dostaw, usług lub robót budowlanych jest obowiązkiem każdego z podmiotów składających ofertę realizacji określonego świadczenia, w tym również ofertę wykonania zamówienia publicznego.
Istotny wzrost cen materiałów może być potraktowany jako nieprzewidywalny, jednak wymaga to każdorazowo zbadania okoliczności konkretnego przypadku – oceny, czy staranny zamawiający miał obiektywnie możliwość przewidzenia wzrostu cen materiałów, a także, czy rzeczywiście istnieje „konieczność” zmiany umowy, tj. czy istnieje realna przeszkoda w realizacji umowy, spowodowana ww. okolicznościami nieprzewidywalnymi. Ważne są przy tym czas wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia i towarzyszące im okoliczności społeczno-gospodarcze, a także to, jak długi był okres stabilizacji cen danych materiałów przed ich wzrostem.
Sięgając po tę przesłankę trzeba mieć jednak na uwadze, że Urząd Zamówień Publicznych może dojść do przekonania, że staranny zamawiający powinien sformułować klauzule pozwalające na dostosowywanie poziomu wynagrodzenia wykonawcy do zmieniających się okoliczności, w szczególności, że wzrosty cen materiałów budowlanych miały już miejsce, np. w 2007 roku:
Innymi słowy, strony umowy o zamówienie publiczne mogą skorzystać z uprawnienia przewidzianego dyspozycją art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp również w przypadku, w którym nie przewidziały w umowach odpowiednich postanowień w postaci klauzul waloryzacyjnych bądź adaptacyjnych. Niezbędnym będzie tu jednak wykazanie, iż działanie zamawiającego cechowała należyta staranność. Uprawnienie do zmiany treści umowy mogłoby przysługiwać w okolicznościach, w których zamawiający nie zawarł stosowanych postanowień pozwalających na dokonanie tej czynności, albowiem nie było ku temu uzasadnionych postaw (np. w przypadku, gdy określone zjawiska wpływające na realizację kontraktu nigdy wcześniej nie występowały lub w okolicznościach, gdy nie podlegały one wyjątkowym zmianom).
W sytuacji zatem, gdy zamawiający nie przewidział możliwości zmiany wynagrodzenia ryczałtowego na wypadek wzrostu cen materiałów budowlanych i nie zdecyduje się na podjęcie ryzyka podwyższenia wynagrodzenia powołując się na art. 144 ust. 1 pkt 3) czy pkt 5) DPzp, wykonawcy pozostaje jedynie droga sądowa i klauzula rebus sic stantibus (art. 632 § 2 w zw. z art. 656 Kodeksu cywilnego, względnie art. 3571 Kodeksu cywilnego).
Agnieszka Dudko-Romańczuk radca prawny, associate w Kancelarii Prawnej Hoogells Oleksiewicz sp. k.
