Przedsiębiorcy łącząc swoje doświadczenie, potencjał osobowy, techniczny oraz zasoby zwiększają tym samym szanse na wybór ich oferty przez zamawiającego i uzyskanie zamówienia publicznego. Uczestnictwo w konsorcjum umożliwia wzięcie udziału w postępowaniu tym podmiotom, które samodzielnie nie mogłyby złożyć oferty, m.in. na skutek braku wystarczającego doświadczenia czy z uwagi na brak spełnienia określonych przesłanek wskazanych w specyfikacji zamówienia.
Konsorcjum w zamówieniach publicznych – cel oraz forma prawna
W polskich przepisach brak jest legalnej definicji umowy konsorcjum. Jak orzekł Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 7 czerwca 2018 r.: „Umowa konsorcjum jest umową nienazwaną i dopuszczalność jej zawarcia wynika z ogólnej zasady swobody umów określonej w art. 3531 k.c. Konsorcjum jest stosunkiem obligacyjnym wynikającym z umowy, w którym każdy z jego członków (konsorcjantów) zobowiązuje się do określonego uczestnictwa w konsorcjum i do oznaczonego działania na jego rzecz, a tym samym na rzecz pozostałych konsorcjantów dla osiągnięcia celu, dla którego umowa została zawarta” (sygn. akt V ACa 1439/17).
Sprawdź w LEX: Czy istnieje możliwość zmian podmiotowych u wykonawcy będącego konsorcjum? >
Istotą konsorcjum jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego polegającego na ubieganiu się o uzyskanie zamówienia publicznego, a w przypadku wyboru oferty konsorcjum na wspólnej realizacji umowy z zamawiającym. Przedsiębiorcy decydując się na wspólną realizację zamówienia publicznego mogą zawierać w tym celu umowę spółki cywilnej lub wszelkiego rodzaju umowy lub porozumienia regulujące zasady współpracy oraz wzajemne prawa i obowiązki. Zawarcie umowy konsorcjum nie prowadzi do powstania odrębnego podmiotu prawnego. Konsorcjum nie posiada osobowości prawnej oraz nie podlega rejestracji. Oznacza to, że przedsiębiorcy na skutek zawarcia umowy konsorcjum nie tracą swojej odrębności prawnej.
Czytaj: Rząd zapowiada certyfikaty w zamówieniach, ale nie są one konieczne>>
Wspólna forma prawna niekonieczna
Możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia potwierdzają przepisy ustawy z 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych, która weszła w życie 1 stycznia 2021 r. Zgodnie z art. 58 ust. 1 wskazanej ustawy wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Analogiczną regulację zawierała poprzednia ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (art. 23 ust. 1).
Zobacz linię orzeczniczą w LEX: Podmioty legitymowane do złożenia odwołania do KIO w odniesieniu do konsorcjum >
W oparciu o art. 58 ust. 3 „nowego” PZP zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przepis ten uwzględnia postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, w tym zwłaszcza jej art. 19 ust. 2 i 3, który stanowi, że grupy wykonawców mogą brać udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dowolnej formie prawnej. Oznacza to, że zamawiający nie mogą narzucać formy współpracy przedsiębiorcom ubiegającym się o wspólną realizację zamówienia, wobec czego wykonawcy mogą dowolnie kształtować stosunki prawne między sobą.
Umowa konsorcjum – zasady współpracy oraz prawa i obowiązki stron
Decydując się na udział w postępowaniu oraz na wspólną realizację zamówienia z innymi podmiotami przedsiębiorcy powinni pamiętać o skonstruowaniu umowy lub porozumienia regulującego ich współpracę w taki sposób, aby postanowienia tych umów lub porozumień były ważne i wiążące. Umowa zawarta przez przedsiębiorców podejmujących współpracę w formie konsorcjum powinna określać zasady tej współpracy oraz wzajemne prawa i obowiązki stron. Należy pamiętać, że zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych „jeżeli została wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców”.
Członkowie konsorcjum, ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. (art. 445 ustawy PZP, poprzednio art. 141 ustawy PZP z 2004 r.), wskutek czego zamawiający może żądać całości lub części realizacji umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania zobowiązania w całości lub w części od wszystkich konsorcjantów łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z członków konsorcjum zwalnia pozostałych. Co istotne, aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego w zakresie obowiązków wynikających z umowy wszyscy konsorcjanci pozostają zobowiązani względem zamawiającego.
Należy pamiętać, że każdy z członków konsorcjum odpowiada za swoją część zamówienia – im lepiej skonstruowana zostanie umowa regulująca prawa i obowiązki stron, tym mniejsze ryzyko prawne i finansowe dla każdego z nich. Warto podkreślić, że odpowiedzialność solidarna nie obejmuje zobowiązań wobec podwykonawców lub dostawców.
Możliwość samodzielnej realizacji zamówienia przez członka konsorcjum bez znaczenia
Nierzadko motywem utworzenia konsorcjum jest chęć rozłożenia ryzyka związanego z danym przedsięwzięciem gospodarczym na podmioty uczestniczące w konsorcjum, które co prawda byłyby w stanie samodzielnie wykonać zamówienie, ale nie chcą tego robić z powodu chociażby wysokich kosztów. Brak jest wówczas podstaw do przyjęcia, że umowa konsorcjum została zawarta dla pozoru, w efekcie czego jest nieważna. Tę tezę potwierdził m.in. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 października 2015 r., który wskazał, że: „zwykle motywem utworzenia konsorcjum jest duży rozmiar i wysokie koszty przedsięwzięcia gospodarczego, nie oznacza to jednak warunku, aby żadna ze stron konsorcjum nie była w stanie samodzielnie zrealizować danego przedsięwzięcia (...) Istotnie, bywa tak niejednokrotnie, czasem jednak wystarczającym motywem utworzenia konsorcjum jest chęć rozłożenia ryzyka związanego z danym przedsięwzięciem gospodarczym” (sygn. akt IV C 450/15).
Zobacz linię orzeczniczą w LEX: Legitymacja czynna członków konsorcjum w sprawie o zapłatę wynagrodzenia z umowy zawartej na podstawie zamówienia publicznego >
Wpływ nieważności umowy konsorcjum na realizację umowy z zamawiającym
Zasadnicze znaczenie dla ustalenia wpływu nieważności umowy konsorcjum na stosunki wewnętrzne członków konsorcjum oraz na realizację przez nich umowy z zamawiającym ma wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 listopada 2019 r., który orzekł, że: „Wzajemny podział zadań pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ma jedynie skutek wewnętrzny dla przyszłych roszczeń regresowych pomiędzy nimi. W przypadku nieważności umowy regulującej ów wewnętrzny stosunek pomiędzy wykonawcami nie ma więc potrzeby dokonywania zmiany umowy zawartej między zamawiającym a konsorcjum. Podobnie gdy umowa zawarta z jednym z dłużników solidarnych okaże się nieważna, okoliczność ta nie przekłada się wprost na nieważność umowy z drugim dłużnikiem. Istotą każdej solidarności, a solidarności biernej w szczególności, jest umocnienie pozycji wierzyciela. Solidarność bierna stwarza dla wierzyciela dodatkowe gwarancje wykonania zobowiązania” (sygn. akt V ACa 1369/17).
Zobacz linię orzeczniczą w LEX: Warunki udziału w postępowaniu dotyczące przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie powinny ograniczać swobody tworzenia konsorcjów >
Nieważność umowy konsorcjum zawartej dla pozoru lub dla ukrycia innej czynności prawnej
W wyroku z 29 kwietnia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że umowa konsorcjum zawarta dla pozoru jest nieważna, a tym samym oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego podlega odrzuceniu (sygn. akt KIO 732/14). Rozstrzygnięcie oparto na stanie faktycznym, w którym wyłącznym zadaniem jednego z członków konsorcjum ubiegających się o wspólną realizację zamówienia miało być nadzorowanie pod względem finansowym wykonania umowy zawartej z zamawiającym, natomiast realizację zamówienia powierzono drugiemu konsorcjantowi. Zamawiający odrzucił ofertę tych wykonawców wskazując na jej nieważność na podstawie art. 83 § 1 Kodeksu cywilnego, w myśl którego nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru.
Sprawdź w LEX: W jaki sposób na potrzeby ubiegania się o zamówienie publiczne powinna być reprezentowana spółka cywilna? >
Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko zamawiającego, wskazując, że konsorcjanci w taki sposób ułożyli wzajemne relacje, że doprowadzili do sytuacji, w której pomimo, iż złożyli wspólną ofertę to wyłącznie jeden z nich był odpowiedzialny za wykonanie umowy. Drugi z konsorcjantów w zasadzie miał nie uczestniczyć w realizacji umowy, a jedynie dokonywać czynności zmierzających do dochodzenia wierzytelności wynikających z tej umowy. Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że rzeczywistym celem zawiązania konsorcjum było ukrycie czynności polegającej na zmianie wierzyciela. Zgodnie z art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej, do stosowania której zobowiązany był zamawiający, zmiana wierzyciela samodzielnego zakładu opieki zdrowotnej wymaga uzyskania zgody podmiotu tworzącego ten zakład. Brak takiej zgody czyni czynność przeniesienia wierzytelności nieważną, co oznacza, że ustalony przez konsorcjantów podział zadań zmierzał do obejścia przepisów prawa i czynił umowę konsorcjum pozorną i zawartą dla ukrycia innej czynności prawnej, a mianowicie przelewu wierzytelności.
Zawarcie umowy konsorcjum z naruszeniem zasad reprezentacji jako przyczyna nieważności umowy konsorcjum
Nieważnością umowy konsorcjum może skutkować jej zawarcie z naruszeniem zasad reprezentacji. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r., sygn. akt VI ACa 1197/16 wskazał, że konsekwencją niezachowania wymaganej dla czynności prawnej formy jest zawsze nieważność czynności prawnej, wskutek czego umowa konsorcjum nie dochodzi do skutku. Wyrok oparto na stanie faktycznym, w którym do zawarcia umowy konsorcjum pomiędzy spółką a członkiem jej zarządu wymagana była forma aktu notarialnego zgodnie z art. 210 Kodeksu spółek handlowych, który stanowi, że w umowie między spółką a członkiem zarządu oraz w sporze z nim spółkę reprezentuje rada nadzorcza lub pełnomocnik powołany uchwałą zgromadzenia wspólników. Przepisu tego nie stosuje się jednak wówczas, gdy spółka ma jednego tylko wspólnika, który jest zarazem jedynym członkiem zarządu.
Sprawdź w LEX: Czy wspólnicy spółki cywilnej są wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia? >
W takiej sytuacji czynność prawna między tym wspólnikiem a reprezentowaną przez niego spółką wymaga formy aktu notarialnego. Jak podkreślił Sąd w przywołanym wyroku: „nie rzutuje to jednak na ważność umowy o roboty budowlane. Umowa zawarta w trybie zamówienia publicznego pozostaje ważna, bo konsorcjum jest niczym innym jak wewnętrzną relacją pomiędzy podmiotami znajdującymi się po jednej ze stron umowy, na którą ich kontrahent nie ma żadnego wpływu i która nie kształtuje umowy zawartej z zamawiającym. W takim przypadku do relacji pomiędzy stronami takiego stosunku zastosowanie znajdą reguły ogólne, z tym zastrzeżeniem, że wykonawcy wyłonieni w procedurze podlegającej zamówieniom publicznym są solidarnie odpowiedzialni za wykonanie umowy, bez względu na to, jaka łączy ich relacja”.
Bezpieczna umowa i transparentne zasady współpracy
Należy pamiętać, że nieważność umowy konsorcjum nie wypływa na ważność umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego z zamawiającym. Jest to spowodowane tym, że konsorcjum nie ma odrębnej podmiotowości prawnej i stanowi wyłącznie wewnętrzną relację pomiędzy konsorcjantami, którzy pozostają solidarnie odpowiedzialni za wykonanie umowy niezależnie od tego jakie łączą ich relacje. Ma to doniosłe konsekwencje w praktyce, ponieważ zamawiający od każdego z członów konsorcjum może żądać wykonania zamówienia lub zapłaty kary umownej, nawet gdy za jej naliczenie odpowiedzialny jest tylko ten z członków, który opóźnił się w wykonaniu swojej części zamówienia. Dlatego dla przedsiębiorców wspólnie startujących w przetargach i decydujących się na wspólną realizację zamówienia tak istotne powinno być ustalenie transparentnych zasad współpracy i zawarcie umowy, która zabezpieczy ich wzajemne roszczenia oraz prawa i obowiązki – zarówno te wzajemne, jak i te wobec zamawiającego.
Autorka: Joanna Boroń – adwokat w KBZ Żuradzka & Wspólnicy
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.