Zazwyczaj, rozważając udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający w pierwszej kolejności analizuje potrzeby i posiadane finansowania, a dopiero w drugiej rozważa tryb udzielenia zamówienia i przystępuje do czynności przygotowawczych już w ramach wybranego postępowania. Można zadać sobie jednak pytanie, czy ta kolejność działań jest optymalna. W wypadku zamówień prostych z reguły zapewne tak jest.
Czytaj też: Restrukturyzacja firmy nie wyklucza jej z przetargu
Ciężko bowiem zamawiając przysłowiowy papier do drukarki lub realizując inne typowe i wielokrotnie powtarzające się w ujęciu danej jednostki zamawiającej zamówienie „mnożyć byty” i do zamówienia takiego za każdym razem podchodzić indywidualnie – tu prymat będzie miała ekonomika czynności po stronie zamawiającego i sprawność udzielenia zamówienia, na drugi lub dalszy plan spadną zagadnienia optymalnego dopasowania przedmiotu zamówienia do potrzeb lub szeroko pojętej optymalizacji ryzyk procesu udzielania zamówienia i jego realizacji.
Prawnik nie jest omnibusem
Inaczej sytuacja się przedstawia przy zamówieniach o wysokim stopniu złożoności, w tym co do samego przedmiotu zamówienia. Typowym przykładem takich zamówień są roboty budowlane. W wypadku robót budowlanych istotne są decyzje takie jak:
- model opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) – zaprojektuj-i-wybuduj względnie wybuduj,
- model zlecenia OPZ,
- zakładane ryzyka realizacyjne przekładające się na prawdopodobieństwo występowania robót dodatkowych,
- model rozliczenia z wykonawcą,
- realizacja systemem gospodarskim lub z generalnym wykonawcą,
- model zapewnienia nadzoru,
- korzystanie z inwestora zastępczego lub
- model realizacyjny dla wzorca umownego lub istotnych postanowień planowanej do zawarcia umowy (FIDIC, własny wzór oraz co oczywista bardzo liczne możliwe lub wręcz konieczne rozwiązania).
Sama umowa w sprawie zamówienia na roboty dodatkowe też najprostsza do zredagowania nie jest. Niby ustawodawca w prawie zamówień publicznych (pzp) narzucił całkiem liczne postanowienia dotyczące obligatoryjnej treści umów w sprawie zamówienia na roboty budowlane (m.in. art. 437 pzp), niemniej od nakazu wprowadzenia zapisu o określonej treści do jego prawidłowego i to jeszcze korzystnego implementowania do wzorca umowy droga bardzo daleka.
Czytaj w LEX: Umowa o roboty budowlane na gruncie PZP >
Po co te wszystkie wywody? Otóż po to, by zwrócić uwagę, że inaczej niż w wypadku zawodów medycznych prawnicy nie posiadają oficjalnych specjalizacji. Można prowadzić niekończącą się dyskusję nad właściwością takiego modelu, na potrzeby jednak bieżącej publikacji pozostanę jedynie przy stwierdzeniu tego faktu. Tym samym adwokat lub radca prawny obsługujący daną jednostkę i siłą rzeczy wspierający ją w zakresie działalności podstawowej niekoniecznie może okazać się ekspertem od robót budowlanych i odwrotnie – ekspert od robót budowlanych nie będzie miał pojęcia o skreślaniu uczniów z listy lub wydawaniu decyzji określającej wysokość zobowiązania podatkowego w podatku od nieruchomości. W sumie – i dobrze, bo zgodnie ze starą maksymą: jak się ktoś zna na wszystkim…
Idąc do lekarza, nie oczekujemy, że stomatolog wyleczy nasz problem kardiologiczny, tym samym niezrozumiała jest niemalże powszechna tendencja wśród kierowników zamawiających, by oczekiwać w pełni profesjonalnego doradztwa w naszych przykładowych robotach budowlanych od wysokiej klasy specjalisty od podatków i opłat lokalnych lub ogólnej obsługi jednostek samorządu terytorialnego. To się nie ma prawa udać i niestety zazwyczaj się nie udaje. A szkoda, bo odpowiednie zadbanie o interesy zamawiającego i odpowiednie zaprojektowanie realizacji to nie tylko oszczędność ryzyk i przyszłych sporów, ale wymierna i policzalna oszczędność wydatkowanych środków. Innymi słowy, zatrudnienie specjalisty może nie tylko się zwrócić, ale i wygenerować dalsze oszczędności.
Zobacz procedurę w LEX: Obowiązkowe postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego >
Prowadzone badania koncentrują się na relacji kosztu dokumentacji projektowej do kosztu samych robót budowlanych. I tak zgodnie z prostą zależnością – każda dodatkowa złotówka wydana na projekt może spowodować oszczędzenie do 5 zł w koszcie robót budowlanych. Dane te nie są nowe – były one analizowane już na XIX dorocznej konferencji SEKOCENBUD w roku 2013 i przedstawiane przez Pawła Zejera w referacie „Koszty budowy, a nakłady na projektowanie – czy opłaca się oszczędzać na projektowaniu? Prezentacja doświadczeń międzynarodowych”. Oczywiście zależność ta nie jest liniowa, można jednak znaleźć optimum dla relacji obu wartości. Szkoda, że brak (a w każdym razie autorowi nie są znane) analogiczne badania w zakresie relacji kosztu specjalistycznej obsługi prawnej i kosztu całkowitego zamówienia na roboty budowlane, pokusiłbym się jednak o stwierdzenie, że profity z inwestycji w obsługę specjalistyczną mogą być jeszcze większe.
Zobacz procedurę w LEX: Klauzule niedozwolone w umowie w sprawie zamówienia publicznego >
Dobrze przygotowane zamówienie to rzadkość
Ustawodawca zdaje się nie zawarł w pzp żadnych szerszych wytycznych co do zamówień specjalistycznych wspierających zamówienie główne poza absolutnie szczątkową regulacją art. 55 ust. 4 pzp. Co jednak ciekawe, wbrew pierwszemu wrażeniu przepis ten nie ogranicza instytucji biegłego li tylko do aspektów doradztwa technicznego, biegły może więc zapewniać dla komisji przetargowej wsparcie w każdym obszarze specjalizacji, a jak w każdym to i w prawnym. Brak jest również zakazu powierzenia biegłemu przygotowania określonych projektów dokumentów (np. SWZ, wzór umowy, formularze, kryteria selekcji) jako propozycji dla komisji przetargowej. Sama usługa zaś kwalifikowana może być zarówno jako doradztwo w zakresie zastępstwa procesowego, jak i zwykle stanowić będzie zamówienie marginalne, stąd istnieje podstawa do znacznego odformalizowania procedury zamawiania takiej usługi i nie stosowania do takiego zamówienia przepisów pzp. Przyczyna, dla której zamawiający z możliwości tej nie korzystają, nie jest jednakże dla autora jasna.
Nic również nie stoi na przeszkodzie odrębnemu udzieleniu zamówienia na usługę obsługi konkretnego zadania. Dział prawny nie tylko nie powinien się na to obrazić, ale powinien za taki pomysł podziękować albo – co więcej – sam taki pomysł zainicjować. Wszak z zasad korporacyjnych jasno wynika, że jeśli adwokat lub radca prawny nie ma w danym obszarze odpowiedniego poziomu kompetencji winien odmówić świadczenia w nim usług i tym samym powierzyć wykonanie usługi specjaliście.
W oparciu o wieloletnią praktykę ograniczoną do w zasadzie wyłącznie zamówień publicznych na roboty budowlane mogę wysnuć tezę, że dobrze przygotowanych zamówień ze świecą szukać. Są zamawiający publiczni, nazwijmy ich – profesjonalnymi, którzy radzą sobie z nimi dobrze (np. PKP, GDDKiA itp.), jednakowoż j.s.t. poza największymi w kraju gminami udzielającymi zamówień przez celowe jednostki komunalne, radzą sobie bardzo słabo.
Kiedy skorzystać z takiej usługi? Reguła jest bardzo prosta – im szybciej tym lepiej. Skorzystanie z usługi już na etapie wstępnego planowania realizacji i jeszcze przed udzieleniem zamówienia na OPZ (dokumentacja projektowa lub PFU) może zredukować koszty, podnieść jakość otrzymanego produktu i ułatwić dochodzenie roszczeń w razie jego wadliwości, która często przejawia się dopiero na etapie budowy. Zgodnie z poczynionymi uwagami może też wpłynąć na odpowiedni wybór pozostałych uczestników procesu budowlanego i zagwarantowanie odpowiedniego poziomu zabezpieczenia zamawiającego w relacji z nadzorem inwestorskim, kierownikiem budowy i kierownikami robót branżowych, ewentualnym inwestorem zastępczym. Im późniejszy etap zaangażowania specjalistycznego doradcy, tym możliwe spodziewane pozytywne efekty takiego modelu udzielania zamówień niestety będą mniejsze.
Sprawdź w LEX: Jak powinien postąpić zamawiający w przypadku wystąpienia błędów w kosztorysach? >
Uwagi dotyczące zamówień na roboty budowlane należy potraktować jedynie jako przykład, nośny, ale nie wyczerpujący zagadnienia zamówień specjalistycznych. Można odnieść je do zamówień na specjalistyczna aparaturę, urządzenia, usługi informatyczne, w szczególności obejmujące wdrożenia systemów informatycznych i wiele innych zamówień wykraczających pewnie znacząco poza udzielane przez j.s.t., niemniej wymagające specjalistycznego wsparcia. Skoro jedną z podstawowych zasad finansów publicznych jest efektywne korzystanie z powierzonych danej jednostce środków najlepszy efekt jakościowy konwersji osiągnąć można zatrudniając specjalistów. Nie chodzi przecież o to, by drogo zamówić coś, z czego finalnie nikt nie będzie zadowolony.
Krzysztof Granat, radca prawny, partner zarządzający w Kancelarii Radców Prawnych K&L Legal Granat i Wspólnicy Sp.k.
Sprawdź w LEX:
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
