Ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązuje zamawiających, aby przewidzieli w projekcie umowy zawieranej na okres dłuższy niż 6 miesięcy klauzul waloryzacyjnych. Dotyczy to wszystkich typów zamówień: na dostawy, usługi i roboty budowlane. Ustawodawca pozostawił jednak zamawiającym dużą swobodę w kształtowaniu takich postanowień.
Przeglądając projektowane postanowienia umów, można spotkać klauzule waloryzacyjne, które przewidują waloryzację comiesięczną, roczną czy jednorazową, i co do zasady jest to zgodne z przepisami prawa zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza wydała już kilka wyroków dotyczących waloryzacji wynagrodzenia i większość z nich była niestety niekorzystna dla wykonawców.
Czytaj w LEX: Waloryzacja umowna w oparciu o klauzule waloryzacyjne zawarte w treści umowy o udzielenie zamówienia publicznego >>
Odwołanie na projektowane przez zamawiającego klauzule waloryzacyjne
Jak zatem skutecznie złożyć odwołanie na projektowane przez zamawiającego klauzule waloryzacyjne? Przede wszystkim nie wystarczy wskazać, że przewidywana przez zamawiającego waloryzacja nie pokryje faktycznej inflacji, ale należy to udowodnić. Wykonawcy, składając odwołania, jak i wnioski o waloryzację na etapie realizacji umowy, odwołują się do wskaźników GUS, danych NBP, wahań cen paliw czy surowców na rynkach światowych, a także aktualizacji wydawnictw kosztorysowych. Nie przedstawiają często żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Czytaj w LEX: Waloryzacja wynagrodzenia podwykonawcy umowy o udzielenie zamówienia publicznego >>
Podobnie jest na etapie składania odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawcy wskazują, że klauzule waloryzacyjne są jednostronne, nie uwzględniają faktycznych wahań cen, ale nie przedstawiają na to żadnych dowodów. Składając odwołanie, wykonawca powinien natomiast wykazać, że dana grupa kosztów ma istotny wpływ na cenę zamówienia. Jak wskazuje Izba, „argumentacja ta, aby mogła okazać się skuteczna, powinna być poparta dowodami nie tylko na wysokość zmian tych wskazanych kosztów, ale także powinna zmierzać do wykazania, że udział tych kosztów w przedmiocie usługi jest tak istotny, że ich zmiana oddziałuje na rentowność świadczenia wykonawcy” (wyrok KIO z 6.05.2022 r., KIO 1048/22).
Warto także zwrócić uwagę na to, czy wybrany przez zamawiającego tzw. koszyk waloryzacyjny odpowiada przedmiotowi zamówienia. Zamawiający często stosują ten sam koszyk waloryzacyjny do różnych rodzajów zamówień, np. bez względu na to, czy mamy do czynienia z usługą czy z robotą budowlaną. Nie oznacza to jednak, że dla wszystkich zamówień na roboty budowlane taki sam koszyk waloryzacyjny może mieć zastosowanie. Inne będą bowiem koszty przy zamówieniu na budowę obiektu inżynieryjnego, a inne przy budowie drogi. Wykonawcy powinni zatem zweryfikować, czy proponowany przez zamawiającego koszyk waloryzacyjny jest w stanie rzeczywiście zniwelować wahania kosztów i dotyczy głównej grupy asortymentowej.
Zobacz wzory:
- Przykład zapisu umownego dot. waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy >
- Przykładowe klauzule waloryzacyjne dla sektora budownictwa >
- Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego >
Wątpliwości na tle orzecznictwa
Kolejną często kwestionowaną przez wykonawców kwestią jest żądanie maksymalnej zmiany wynagrodzenia poprzez podwyższenie procentowego progu. W jednaj ze spraw rozpatrywanych przez Krajową Izbę Odwoławczą zamawiający przewidział maksymalną waloryzację na poziomie 2 proc., zaś wykonawca dochodził podwyższenia progu waloryzacji do 30 procent.
W rozpatrywanej sprawie Izba podniosła dwa argumenty. Po pierwsze uznała, że skoro zamawiający określa maksymalny poziom waloryzacji na poziomie adekwatnym do swoich możliwości finansowych, to wykonawca powinien wykazać, że możliwości finansowe zamawiającego są wyższe. Jako drugi argument Izba wskazała, że wykonawca powinien był wykazać/udowodnić, że żądany przez niego poziom waloryzacji odpowiada realiom rynkowym i jest adekwatny do przedmiotu zamówienia.
O ile z drugim argumentem można się zgodzić, o tyle uznanie, że wykonawca powinien wykazywać, że zamawiającego stać na waloryzację, jest w mojej ocenie chybione. Wykonawca nie ma wiedzy o budżecie zamawiającego, gdyż informacja na ten temat jest podawana do wiadomości dopiero na moment przed otwarciem ofert. Po drugie, nawet jeśli budżet zamawiającego zostałby określony w dokumentacji postępowania na wcześniejszym etapie, to nie oznacza to, że wykonawca ma wiedzę, czy jest to kwota na sfinansowanie zamówienia z waloryzacją, czy bez niej.
Czytaj w LEX: Waloryzacja wynagrodzeń wykonawców w świetle specustawy waloryzacyjnej >>
Czytaj w LEX: Odsetki od kwot wynikających z waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego >>
Najistotniejsze jest jednak to, że to zamawiający jako gospodarz postępowania powinien zapewnić środki na jego realizację, czyli wynagrodzenie wykonawcy. Waloryzacja stanowi takie właśnie wynagrodzenie. Przewidzenie waloryzacji na niskim poziomie spowoduje zaś raczej otrzymanie wyższych ofert, gdyż wykonawcy wkalkulowywać sobie będą w cenę ryzyko wystąpienia większej zmiany kosztu lub ceny, niż to przewidziano w dokumentacji przetargowej.
Autorka jest radcą prawnym, senior associate w kancelarii GWW Grynhoff i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
