Przedsiębiorcy zadają sobie pytanie czy sam fakt otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego lub realizacja układu zawartego z wierzycielami pozbawi ich możliwości wzięcia udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego? Czy i w jakich sytuacjach zamawiający mogą wykluczyć ich z postępowania? Czy w takiej sytuacji warto w ogóle składać ofertę?
Czytaj też: W prawie zamówień publicznych jednak nie wszystko działa dobrze
Wykluczenie podmiotu w restrukturyzacji lub realizującego układ
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: "pzp") z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury.
Czytaj w LEX: Możliwość wykluczenia nierzetelnego wykonawcy z postępowania >
Sformułowanie "może" użyte w przytoczonym przepisie stanowi o pewnej fakultatywności i uznaniowości zamawiającego w zakresie decyzji co do kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Zamawiający może podjąć decyzję o wykluczeniu z udziału w postępowaniu podmiotów w trudnej sytuacji finansowej, ale nie jest to obligatoryjne. Co istotne, o zastosowaniu ww. przesłanki zamawiający ma obowiązek poinformować w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach zamówienia (SWZ). Brak takiej informacji powoduje, że przesłanka ta nie może być w danym postępowaniu stosowana. Co więcej, swojej decyzji o zastosowaniu bądź braku zastosowania przesłanki wykluczającej z udziału w postępowaniu zamawiający nie będzie mógł zmienić w trakcie postępowania po upływie terminów na składanie wniosków lub ofert, ponieważ stanowiłoby to niedozwoloną modyfikację ogłoszenia o zamówieniu.
Zobacz nagranie szkolenia w LEX: PZP - warunki udziału w postępowaniu i przesłanki wykluczenia wykonawców >
Z literalnego brzmienia przytoczonego przepisu w żaden sposób nie wynika również, aby samo otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego mogło stanowić przesłankę do wykluczenia podmiotu restrukturyzowanego z udziału w takim postępowaniu. Ustawa w tym zakresie odwołuje się do przypadku "zawarcia układu", a nie do faktu samego otwarcia procedury restrukturyzacyjnej. A zatem sytuacja podmiotu, który dopiero rozpoczął proces restrukturyzacyjny (bez gwarancji jego powodzenia) jest daleko korzystniejsza, niż podmiotu, który doszedł do porozumienia z wierzycielami i realizuje przyjęty i zatwierdzony układ.
Zobacz procedurę w LEX: Badanie, czy zachodzą fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania >
Udział w przetargu? Nie zawsze
Czy wolno więc startować w postępowaniu o udzielenie w zamówieniu publicznym bez większych obaw? Nie do końca. Odrębną kwestią, które wiąże się z otwarciem postępowania restrukturyzacyjnego są zaległości publicznoprawne po stronie potencjalnego wykonawcy i regulowanie zobowiązań po wszczęciu postępowania restrukturyzacyjnego zgodnie z prawem restrukturyzacyjnym.
PZP reguluje w tym zakresie zarówno obligatoryjne jak i fakultatywne przesłanki do wykluczenia takich podmiotów z organizowanych na gruncie tej ustawy postępowań. Zamawiający będzie zobowiązany wykluczyć potencjalnego przedsiębiorcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności (art. 108 ust. 1 pkt 3 pzp).
Z kolei w przypadku braku płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, inne niż określone w art. 108 ust. 1 pkt 3 pzp zamawiający jest uprawniony do wykluczenia takiego podmiotu z postępowania (o ile taką możliwość wprost wskazał w dokumentach postępowania), chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności (art. 109 ust. pkt 1 pzp). Rozwiązaniem umożliwiającym wzięcie udziału w takim postępowaniu może być zawarcie układu z wierzycielem publicznoprawnym, a w następnie wydanie prawomocnego postanowienia o zatwierdzeniu układu w postępowaniu restrukturyzacyjnym.
Czytaj w LEX: Postępowanie o zatwierdzenie układu na nowych zasadach >
Wykluczenie to nie automatyzm
A co w sytuacji, gdy zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia i przedsiębiorca je spełnia? Czy warto w takim razie brać udział w postępowaniu? Jeżeli zamawiający decyduje się w danym postępowaniu zastosować fakultatywne przesłanki wykluczenia, w tym te określone w art. 109 ust. 1 pkt. 1 i 4 pzp i uzna, że spełnione są one w stosunku do danego wykonawcy, zamawiający jest uprawiony do odstąpienia od wykluczenia danego wykonawcy z postępowania, o ile uzna, że wykluczenie stanowiłoby sankcję nadmierną i byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o których mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Decyzja pozostawiona została uznaniowości zamawiającego.
Sprawdź w LEX: Czy sytuacje skutkujące koniecznością wykluczenia wykonawcy z postępowania mogą być stosowane rozszerzająco? >
Jak jednak wynika z orzecznictwa unijnego zamawiający powinien mieć na względzie proporcjonalność sankcji w stosunku do zachowania uznanego za negatywne. Celem założonym w odniesieniu do podstawy wykluczenia z zamówień publicznych jest upewnienie się o wiarygodności, staranności i solidności przedsiębiorstwa będącego oferentem oraz prawidłowości jego zachowania względem własnych pracowników, a upewnienie się, że oferent posiada takie cechy, stanowi zgodny z prawem cel interesu ogólnego. Zamawiający powinien zatem zbadać, czy konkretny stan faktyczny przemawia za rzetelnością wykonawcy oraz pozwala na stwierdzenie, że daje on rękojmię należytego wykonania zamówienia, pomimo że wcześniej uchybił określonym obowiązkom. Decyzja o wykluczeniu opierać się powinna na własnej ocenie zamawiającego m.in. ze względu na konieczność zastosowania zasady proporcjonalności i wzięcia pod uwagę ewentualnego drobnego charakteru popełnionych nieprawidłowości lub powtarzania drobnych nieprawidłowości oraz późniejszego zachowania i podejmowanych przez wykonawcę działań.
Magdalena Zdanowska, radca prawny w RESIST Rezanko Sitek
Zobacz linię orzeczniczą w LEX: Składanie przez wykonawcę zagranicznego oświadczeń w przypadku, gdy w jego kraju nie wystawia się dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia z postępowania >
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.