Nowe prawo zamówień publicznych funkcjonuje już na tyle długo, że wiadomo już, z czym mają kłopoty wykonawcy i zamawiający. Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych, skupiające ekspertów w tym zakresie, przygotowało raport, w którym zaproponowało poprawki do przepisów regulujących przetargi.
To odpowiedź ekspertów na obietnice strony rządowej, że po dwóch latach zostanie przeprowadzona ocena ustawy i jeżeli okaże się to konieczne, przepisy, z którymi są kłopoty zostaną zmienione. - Wiemy, że w okresie wyborczym są małe szanse na zmiany legislacyjne, ale nie powinno to przeszkadzać merytorycznym pracom nad propozycjami zmian - mówi dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, współautor opracowania. Raport Postulaty legislacyjne stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych dotyczący ustawy prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. jest pierwszą oceną funkcjonowania nowej ustawy (weszła w życie z początkiem 2021 roku), określa też, jakie zmiany by się przydały. Przy czym, jak zaznaczają pracujący nad nim eksperci, nie wyczerpuje on analizy przepisów, koncentruje się na kilku wybranych elementach.
Czytaj w LEX: Polityka zakupowa państwa – narzędzie wsparcia uczestników rynku zamówień publicznych czy martwy przepis w ustawie? >
Czytaj też: Certyfikaty wykonawców ułatwią firmom start w przetargach
Kogo wykluczyć, kto może uczestniczyć
Jednym z przepisów, które należałoby uściślić jest art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. - Ten przepis budzi wątpliwości, które należy wyjaśnić i w miarę możliwości wyeliminować. Nie wynika z niego jednoznacznie, o jakie zakłócenia konkurencji chodzi, w tym m.in. czy takie, które występują na rynku publicznym, czy również prywatnym, czy tylko w danym postępowaniu, czy również w innych, w tym np. w ramach postępowań o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz partnerstwa publiczno-prywatnego – wskazuje niejasności Wojciech Hartung. Zdaniem autorów, jeżeli ktoś narusza reguły konkurencji na rynku prywatnym, to rzutuje również na jego rzetelność na rynku publicznym. Takie istotne kwestie trzeba jednoznacznie przesądzić. Ponadto obecny przepis wskazuje, że zakłóceniem konkurencji jest złożenie oferty przez dwóch przedsiębiorców należących do jednej grupy kapitałowej. Zdaniem autorów raportu takie zachowanie to jednak co innego niż zmowa przetargowa i nie powinno być sankcjonowane trzyletnim okresem wykluczenia.
Czytaj w LEX: Znaczenie rozporządzenia eIDAS dla zamówień publicznych w Polsce >
Niewłaściwie jest też, zdaniem eksperta, skonstruowany przepis dotyczący fakultatywnego wykluczenia z postępowania wykonawcy, który zawarł układ z wierzycielami (art. 109 ust. 1 pkt 4 p.z.p.). - Przecież postępowanie układowe zmierza do tego, żeby zaspokoić wierzycieli i kontynuować swoją działalność. Jeżeli taki układ przechodzi ocenę sądu, to nie należałoby takiego wykonawcy wykluczać – mówi dr Hartung. To niweczy sens postępowania układowego, szczególnie dla wykonawców, którzy żyją z rynku zamówień publicznych - dodaje ekspert. Dlatego autorzy raportu proponują zmianę, zgodnie z którą w takich sytuacjach wykluczenie nie miałoby miejsca.
Czytaj w LEX: Możliwość wykluczenia nierzetelnego wykonawcy z postępowania >
Kolejną poważną wątpliwość budzi pkt 7 tego samego artykułu, który dotyczy wykluczenia w przypadku niewłaściwego wykonania umowy. Co prawda, przepis ten wymaga oceny zawinienia wykonawcy oraz stopnia niewykonania zobowiązania, ale istotnym jego elementem jest kwestia odszkodowawcza. Zdarza się bowiem, że wykluczani są wykonawcy, którym naliczono kary umowne. Jak mówi dr Hartung, sam fakt wystąpienia takich kar nie oznacza, że zamawiający poniósł szkodę wskutek działań wykonawcy. Stąd nasza propozycja zmierzająca do tego, aby to nie sama kara umowna, ale rzeczywista szkoda materialna była elementem koniecznym do zaistnienia podstawy wykluczenia. Przepisy dotyczące wykluczenia, a zatem mające charakter sankcyjny, powinny pozostawiać jak najmniejszy margines wątpliwości, a doświadczenia autorów raportu wynikające zarówno z obsługi wykonawców jak i zamawiających prowadzą do wniosku, że jest z nimi związane zbyt dużo niejasności.
Zobacz procedurę w LEX: Badanie, czy zachodzą fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania >
Poprawek wymaga też przepis o tzw. self-cleaningu (art.110 ust. 2 p.z.p.). Przewiduje on, że aby doszło do samooczyszczenia wykonawcy spełnione powinny być wszystkie warunki w nim wymienione. Tymczasem to nie jest zasadne, a czasami nawet wręcz niemożliwe. Dlatego autorzy raportu proponują, żeby zapis mówił nie o łącznym spełnianiu przesłanek, a o adekwatnym do podstawy wykluczenia, której to samooczyszczenie dotyczy.
Zobacz procedurę w LEX: Self - cleaning wykonawcy ubiegającego się o zawarcie umowy koncesji >
Aukcja na sam koniec
Doprecyzowania przepisów wymaga także aukcja elektroniczna. Chodzi o to, aby aukcja była przeprowadzana po ocenie ofert oraz weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawców. Ma ona być bowiem końcowym elementem procedury, a ewentualne odwołania od jej wyniku powinny się ograniczać do zarzutu rażąco niskiej ceny uzyskanej w jej wyniku. Tak te regulacje są skonstruowane w dyrektywach unijnych i nie ma powodu, aby u nas miało być inaczej – mówi Wojciech Hartung.
Dwa dni na złożenie pism
Duża grupa zmian dotyczy środków ochrony prawnej. Dotyczą one unieważnienia umowy, ogłoszenia wszczynającego postępowanie, terminu na wniesienie odpowiedzi, przesunięcia terminu otwarcia ofert w razie wniesienia odwołania czy odwołania dotyczącego zmiany umowy.
Czytaj w LEX: Unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na jego wadę >
Zdaniem Anny Prigan, radcy prawnego i partnera w kancelarii Wardyński i Wspólnicy, współautorki raportu, dotkliwą bolączką jest brak terminów na złożenie pism w postępowaniu odwoławczym. - Z punktu widzenia organizacji toku rozprawy na etapie postępowania odwoławczego najistotniejszy zgłoszony w raporcie postulat, to wprowadzenie terminów na złożenie pisemnej odpowiedzi na odwołanie oraz pisemnego stanowiska procesowego przystępującego w takim czasie, aby strony i uczestnicy mogli się z nimi zapoznać w rozsądnym czasie przed rozprawą – uważa mec. Prigan.
Jej zdaniem powinny to być dwa dni robocze przed wyznaczonym terminem rozprawy. W praktyce oznaczałoby to, że nawet gdyby pisma zostały przekazane tuż przed północą, pozostałe strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mieliby przynajmniej jeden pełny dzień roboczy przed wyznaczonym terminem rozprawy na ich spokojne przeczytanie oraz opracowanie sposobu odniesienia się do nich (już ustnie, podczas rozprawy).
Czytaj w LEX: Postępowanie odwoławcze – praktyczne aspekty procedury >
Odszkodowanie na specjalnych zasadach
Twórcy raportu zwracają uwagę także na ustawowe braki. W polskim prawie zamówień publicznych nie ma właściwej regulacji dotyczącej odszkodowań dla wykonawców, którzy bezprawnie zostali pozbawieni zamówienia, mimo że unijne dyrektywy odwoławcze zobowiązują do przyjęcia odpowiednich środków obejmujących m.in. prawo do przyznania odszkodowania wykonawcom, jeśli takie pozbawienie zamówienia nastąpiło w wyniku niezgodnej z prawem czynności zamawiającego, powinni mieć w prawie krajowym zagwarantowane roszczenie o odszkodowanie. - Zarówno dyrektywy, jak i orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, wyraźnie wskazują na to, że odpowiedzialność zamawiającego nie może być zależna od winy w naruszeniu prawa – mówi Mirella Lechna-Marchewka, radca prawny i wspólnik w kancelarii Wardyński i Wspólnicy. A dzisiaj podstawą do dochodzenia takiego odszkodowania są regulacje kodeksu cywilnego, które uzależniają przyznanie odszkodowania od zawinienia.
Czytaj w LEX: Cyfryzacja rynku zamówień publicznych >
Zdaniem mec. Lechny-Marchewki jeżeliby nawet przyjąć za podstawę regulację z kodeksu cywilnego, to w prawie zamówień publicznych powinien się znaleźć specjalny przepis, bowiem element zawinienia nie może być brany pod uwagę. Ponadto trzeba pamiętać, że zamawiający reprezentuje interes publiczny. A można sobie wyobrazić, że w jednym postępowaniu kilka podmiotów będzie domagało się odszkodowania. Powstaje więc obawa, że roszczenia będą zawyżone lub będzie ich zbyt wiele, gdy wykonawcy zostali pozbawieni możliwości uczestnictwa w przetargu już na wstępnym etapie. - Dlatego jedną z możliwości do rozważania byłaby możliwość ustalenia odszkodowania w sposób ryczałtowy – uważa mec. Lechna-Marchewka.
Czytaj w LEX: Rynek zamówień organizacji międzynarodowych – szansa dla polskich firm na pomoc w odbudowie Ukrainy >
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
