Mamy złą wiadomość dla wykonawców. W najnowszej wersji projektu nowelizacji stawy o umowie koncesji roboty budowlane, która zmienia też mające obowiązywać od 1 stycznia prawo zamówień publicznych, nie ma przepisu wprowadzającego procentowy limit kar umownych. Zdaniem Prokuratorii Generalnej wystarczy przygotować w tej sprawie miękkie zalecenie, zamiast twardego przepisu.  Według prawników zajmujących się przetargami, miękkimi metodami nie da się zmienić przyzwyczajeń.

Taką tezę wydaje się potwierdzać stanowisko Tomasza Żuchowskiego, p.o. generalnego dyrektora dróg krajowych i autostrad, który napisał wprost, że tak określony limit kar obniżyłby te w umowach na roboty budowlane o 23 proc.

 


Trudny stan prawny

W obecnie owiązującym prawie zamówień publicznych kary umowne w ogóle nie są uregulowane. - Prawodawca odsyła w tym zakresie do Kodeksu cywilnego, co świadczy o ich cywilistycznym charakterze, a co za tym idzie – dopuszcza swobodę stron umowy w zakresie ustalania ich wysokości – pisze w komentarzu praktycznym dla LEX Magdalena Tomaszkiewicz, ekspert od prawa zamówień publicznych. Tomasz Zalewski, radca, partner w kancelarii Bird&Bird dodaje, że w efekcie zamawiający bardzo chętnie przewidują kary, a ich wartość często jest nieproporcjonalnie wyższa niż szkoda, którą mogą ponieść. Nie ma więc zachowanej równowagi stron. 

Czytaj w LEX:  Podwykonawstwo na gruncie nowego PZP >

Dlatego zgodnie z art. 436 pkt. 3 nowego prawa zamówień, które ma wejść w życie 1 stycznia 2021 roku, umowa ma zawierać łączną maksymalną wysokość kar, których mogą dochodzić strony.  Sam ustawodawca zauważył, że obowiązek określenia maksymalnej wysokości kar, mógłby być nie wystarczający w wyrównaniu pozycji stron. Dlatego skierowany do konsultacji projekt zawierał przepis, który mówił, że łączna maksymalna wysokość kar umownych, które może dochodzić nie tylko zamawiający, ale i wykonawca, nie może przekroczyć 20 proc. wartości netto umowy. Jak pisaliśmy w Prawo.pl, to byłby bardzo dobry, wręcz rewolucyjny, przepis. I z tego powodu większość ekspertów przewidywała, że nie utrzyma się w projekcie. Dlaczego znikł?

Czytaj w LEX: Zamówienia bagatelne w nowym PZP – zasady udzielania, wątpliwości i kontrowersje >

Kto skrytykował przepis dobry dla wykonawców

Przeciwko określeniu w ustawie limitu kar zaprotestowali: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Prokuratoria Generalna i przedstawiciele samorządów. - Proponowane rozwiązanie jest nieprawidłowe systemowo i sprzeczne z interesem Skarbu Państwa. Nie jest też jasne, na jakich badaniach czy analizach oparto przyjęcie limitu kar umownych na poziomie 20 proc. wynagrodzenia - napisał Mariusz Haładyj, prezes Prokuratorii Generalnej. - Wprowadzenie limitu nie uwzględnia specyfiki poszczególnych umów. Przyjęcie zasady, że w każdym przypadku kara umowna powinna być ograniczona do 20 proc. wartości netto umowy, może spowodować wypaczenie istoty kary i niemożności skorzystania z niej jako mechanizmu zabezpieczenia w szeregu umów o zamówienia publiczne  - tłumaczy szef Prokuratorii.

Czytaj w LEX: Zamówienia mieszane na gruncie nowego PZP >

 


Co straciliby zamawiający

I podaje przykład umowy o stworzenie, wdrożenie, utrzymanie i aktualizację systemu informatycznego. Załóżmy, że na etapie tworzenia i wdrożenia systemu, zamawiający naliczy karę umowną za zwłokę w wysokości 15 proc., którą trudno uznać za rażąco wygórowaną. W efekcie, w pozostałych, kluczowych etapach umowy, tj. utrzymania i aktualizacji systemu (nierzadko przez kilka lat, np. 5), zamawiającemu pozostanie do wykorzystania limit 5 proc., który nie zabezpieczy słusznych interesów zamawiającego. Jako inny przykład podaje karę za zwłokę w dostarczeniu projektu budowlanego siedziby urzędu  powodującą konieczność wynajmowania tymczasowej siedziby. I zdaniem szefa Prokuratorii ten koszt może znacznie przekroczyć wartość wynagrodzenia za projekt. 

Czytaj w LEX: Konflikt interesów na gruncie nowego PZP >

O wiele precyzyjniej o co chodzi wyjaśnił Tomasz Żuchowski, p.o. generalnego dyrektora dróg krajowych i autostrad.  - Planowana zmiana bezpośrednio wpłynie na wysokość kar umownych w umowach na roboty budowlane w GDDKiA. Co do zasady w umowach o roboty budowlane GDDKiA zastrzega limit kar umownych, jako 20 proc. zaakceptowanej kwoty kontraktowej brutto. Tym samym nastąpi faktyczne obniżenie limitu kar o 23 proc. - pisze dyrektor Żuchowski. I wyjaśnia, że te 20 proc. wykonawca mogą wrzucić w wartość zamówienia, by nie odczuć kary. Choć on nie neguje samego pomysłu. Postuluje jednoznaczne określenie, czy 20 proc. wartości netto umowy jest wartością stałą, czy dynamiczną, tj. czy kwota stanowiąca łączną maksymalną wysokość kar umownych jest ustalana  podstawie pierwotnej wartości umowy, czy też  wraz z wprowadzaniem zmian do umowy. Mariusz Haładyj proponuje jednak "miękkie" instrumenty.

Czytaj w LEX: Klauzule niedozwolone w umowie w sprawie zamówienia publicznego >

Przez rok wystarczą rekomendacje

Prokuratoria dostrzega problem rażącego wygórowania kary umownej, ale jej zdaniem najpierw należy sprawdzić, jak będzie stosowany nowy przepis nakazujący wskazać w umowie łączną maksymalną wysokość kar.  - Jest to zasadny, wyważony krok w kierunku zapewnienia adekwatności dochodzonych przez zamawiających kar umownych do zaistniałych naruszeń. Właściwym podejściem byłoby dokonanie oceny funkcjonowania nowych przepisów po określonym czasie od ich wejścia w życie w oparciu o rzeczywiste i reprezentatywne dane  - pisze Haładyj. I niezależnie od tego, zaleca przygotowanie miękkiego zalecenia (rekomendacji) co do
limitowania łącznej wysokości kar umownych z tytułu kontraktu w oparciu o zobiektywizowane przesłanki i dostosowane do specyfiki poszczególnych rodzajów zamówień.

Zobacz procedury w LEX:

Obowiązkowe postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego >

Obowiązkowe postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego dla umów trwających powyżej 12 miesięcy >

Polityki nie robi się rekomendacjami

Tomasz Zalewski nie wierzy w miękkie rozwiązania. - Jeśli mamy politykę państwa, która ma promować zrównoważone umowy, to by była realizowana, trzeba wprowadzić rozwiązanie polityczne, czyli ustawowe. W Polsce utarło się bowiem, że nie ma umowy bez kar umownych. Jeśli prawnik przygotuje umowę bez nich, zamawiający twierdzi, że to jest zła umowa. Dlatego zaproponowane rozwiązanie w prosty sposób mobilizowało do zweryfikowania podejścia do kar przez zamawiających. Skoro nikt się nie dziwi, że  pracownicy mają być zatrudniani na podstawie umowy pracę, bo jest to polityka państwa, to dlaczego takiego rozwiązania nie można przyjąć, by doprowadzić do zrównoważenia stron umowy - pyta mec. Zalewski. 

Podobnie uważa Jarosław Jerzykowski, radca prawny, wspólnik w Jerzykowski i Wspólnicy. - Nie mogę się nadziwić, że do umów nakazuje się wprowadzać postanowienia w sprawie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a limit kar umownych jest "nieprawidłowy systemowo". Nie mogę oprzeć się wrażeniu, że to ta sama logika, która wedle starej wojskowej definicji definiuje lufę jako słup powietrza oblany metalem - ocenia mec. Jerzykowski. I zaznacza, że świadomy zamawiający będzie starał się zbudować zrównoważony kontakt mimo wszystko, a przepis jest skierowany do tych pozostałych.

Czytaj w LEX: Obowiązki i uprawnienia zamawiających w nowym Prawie zamówień publicznych >

Mariusz Haładyj zdaje sobie sprawę, że zastrzeganie kar umownych znacząco nieproporcjonalnych do zabezpieczanego interesu wierzyciela lub możliwej szkody może nie prowadzić do zamierzonego przez zamawiających rezultatu, a wysokość tak zastrzeżonych kar w praktyce sądowej podlega miarkowaniu. Przyznaje, że sytuacja taka skutkuje pogłębieniem sporów i przedłużeniem postępowania, ale zaznacza, że widać tendencję do odchodzenia od tej praktyki. - Sama Prokuratoria, systematycznie i w drodze różnych środków, m.in. opinii do projektów umów, wytycznych i szkoleń, promuje potrzebę racjonalnego wyważania słusznych interesów stron - podkreśla prezes Haładyj.