Do konsultacji publicznych trafił właśnie przygotowany przez Ministerstwo Rozwoju projekt nowelizacji prawa zamówień publicznych, która ma obowiązywać od 1 stycznia 2021 roku. To część projektu ustawy o zmianie ustawy o umowie koncesji roboty budowlane (UD 112). Jak czytamy w uzasadnieniu, propozycja jest efektem analizy przepisów nowej ustawy w okresie jej vacatio legis i wynikająca z niej  potrzeba usunięcia wątpliwości interpretacyjnych, jakie mogą powstać w związku z ich stosowaniem. Okazuje się jednak, że projekt ma jeszcze jedną bardzo ważną zmianę merytoryczną. Otóż ma wprowadzić maksymalną wysokość kar umownych.

 


Kara nadal umowna, ale nie wyższa niż 20 proc. 

W obecnie obowiązującym prawie zamówień publicznych kary umowne w ogóle nie są uregulowane. - Prawodawca odsyła w tym zakresie do Kodeksu cywilnego, co świadczy o ich cywilistycznym charakterze, a co za tym idzie – dopuszcza swobodę stron umowy w zakresie ustalania ich wysokości – pisze w komentarzu praktycznym dla LEX Magdalena Tomaszkiewicz, ekspert od prawa zamówień publicznych.  Jacek Liput, radca prawny i szef praktyki prawa zamówień publicznych w kancelarii Gawroński & Partners zauważa, że w przetargach publicznych zamawiający jest w pewnym sensie silniejszą stroną relacji z wykonawcą, która niejednokrotnie narzuca wzór umowy, a przy tym możliwości negocjacji umowy – chociaż niewątpliwie w nowym prawie zamówień publicznych zostały zwiększone – są ograniczone.  A Tomasz Zalewski, radca, partner w kancelarii Bird&Bird dodaje, że w efekcie zamawiający bardzo chętnie przewidują kary, a ich wartość często jest nieproporcjonalnie wyższa niż szkoda, którą mogą ponieść.  

Z „Raportu dotyczącego stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych", przygotowanego przez UZP w 2018 roku, wynika że z kar umownych korzysta dwóch na trzech zamawiających. Wykonawcy są najczęściej karani za nieterminowość. W raporcie zauważono, że zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców. Dlatego w nowym prawie zamówień publicznych ustawodawca postanowił rozwiązać ten problem.

Zgodnie z jego art. 436 pkt. 3 umowa zawarta pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą zawiera łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. W praktyce więc, nadal zamawiający mógłby narzucać wysokość kar, które mogą przekraczać nawet wartość zamówienia. W przygotowanej nowelizacji Ministerstwo Rozwoju idzie o krok dalej. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 436 pkt. 3 umowa określać ma łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, z tym, że ich łączna wysokość nie może przekroczyć 20 proc wartości netto umowy. Zdaniem mec. Liputa interwencja ustawodawcy w zakresie limitu kar stała się konieczna, ponieważ sprawy tej od lat nie uregulowała praktyka. - W idealnym świecie ta sprawa zostałaby uregulowana poprzez zgodne ustalenia stron, co w większości przypadków powinno być korzystne zarówno dla wykonawcy, jak i zamawiającego. Skoro takie mechanizmy nie zostały wypracowane przez lata, to być może będziemy mieli do czynienia z interwencją ustawodawcy - ocenia.

 


Dobra zmiana, wprowadzająca równowagę pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami

Zdaniem Tomasza Zalewskiego, to bardzo ważna, wręcz rewolucyjna zmiana. - Jest to najistotniejsza zmiana wprowadzana nowelizacją, która wpisuje się w ducha nowych przepisów. Zgodnie bowiem z art. 431 nowego PZP, zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia. Bez określenia ustawowego progu dla kar, ta współpraca nie musiałaby opierać się na równowadze. Sam obowiązek określenia maksymalnej wysokości kar, mógłby być nie wystarczający. A tak ustawodawca stawia sprawę jasno, i co ważne zrównuje zasady na rynku publicznym z tymi obowiązującymi w sektorze prywatnym. W umowach między firmami często określa się limit kar na maksymalnym poziomie 10-20 proc. Poza bowiem zabezpieczeniem należytego wykonania umowy, kary umowne pełnią rolę ostrzegawczą. Jeśli wartość kary przekracza wartość marży wykonawcy, to jest sygnał ostrzegawczy dla zamawiającego. Musi on rozstrzygnąć, co dalej z umową. Jeśli nie odstąpi od niej, to będzie ją realizował wykonawca, który może ponieść stratę, a zatem nie będzie zmotywowany do należytego wykonania umowy. Taka praktyka powinna obowiązywać także na rynku publicznym – tłumaczy mec. Zalewski. .

Obawa o przyszłość przepisu

Prawnicy boją się jednak, ze ten cenny przepis wypadnie z nowelizacji podczas prac legislacyjnych, o czym świadczą ich dyskusje na LinkedIn. Tomasz Zalewski przeprowadził na Twitterze minisondę w tej sprawie. Na pytanie, jaka jest szansa wejścia w życie pomysłu, aby nowe PZP ograniczyło łączną wysokość kar umownych, aż 46 ,2 proc. respondentów odpowiedziało nie ma szans, a 26,0 proc. przyznało, że są mniejsze niż 50 proc. W sondzie wzięło udział tylko 26 osób, choć z pewnością związanych z przetargami, więc można mieć nadzieję, że się nie sprawdzi.

Na to liczy Jakub Michalski, radca prawny.  – Liczę, że ten przepis się utrzyma, bo za dużo widziałem już przypadków naliczenia kar za nienależyte wykonanie zobowiązania na poziomie ponad 100 proc. wynagrodzenia wykonawcy i to przy braku lub znacznie niższej wartości szkody – mówi. I dodaje, że jeśli przepis się nie utrzyma, wykonawcom pozostanie droga sądowa.

Krzysztof Kwaśniewicz, radca prawny i wspólnik zarządzający w kancelarii Casus Iuris zauważa, że jest kilka orzeczeń, które podważają ważność zastrzeżonej kary umownej. – Przykładowo wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2015 roku (sygn. IV CSK 687/14). Mieliśmy już przypadki oddalenia powództwa przez sąd okręgowy z powołaniem na ten wyrok, ale sąd apelacyjny jednak zmieniał orzeczenie, bo przychylał się do naszej odmiennej interpretacji – mówi.
SN stwierdził w nim, że nieokreślenie w umowie końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej, prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Za sprawą noweli ten wyrok może być już mniej przydatny.

Co jeszcze zmienia nowela

W odniesieniu do umów nowelizacja zmienia art. 434. Obecnie mówi on, że umowę zawiera się na czas oznaczony, nie dłuższy niż 4 lata. Za sprawą nowelizacji ma brzmieć tak: umowę zawiera się na czas oznaczony. Tym samym nowela sprawi, że nowe pzp będzie w tej kwestii identyczne z obowiązującymi przepisami, i nie będzie ograniczać zamawiających. Jak czytamy w uzasadnieniu, ma to przede wszystkim znaczenie przy wieloletnich umowach na roboty budowlane.

Nowela zmienia też zasady waloryzacji wynagrodzenia w umowie na roboty budowlane lub usługi określone w art. 439 ust. 3. Zgodnie z nowym brzmieniem, gdy umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert. Obecnie w takiej sytuacji, w celu ustalenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, oblicza się różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę, zgodnie z ust. 2 w którym określa się sposób zmiany wynagrodzenia. Wypada więc odniesienie do ustępu 2.