Istotą regulacji art. 109 ust. 1 pkt 7 prawa zamówień publicznych (Pzp) jest wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy z uwagi na przeszłe niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne lub umowy koncesji nie dają, w ocenie zamawiającego, pełnej gwarancji prawidłowego wykonania przyszłych zobowiązań. Dodatkowe badanie sytuacji podmiotowej wykonawców umożliwia zamawiającemu eliminację z postępowania wykonawców nierzetelnych, którzy nie wywiązali się z realizacji wcześniejszych zobowiązań, co również mogłoby sugerować ryzyko zaistnienia podobnych problemów w przyszłości.
Aby można było mówić o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o wskazaną wyżej podstawę prawną, musi dojść do łącznego spełnienia następujących przesłanek:
- wykonawca nie zrealizował lub nienależytego zrealizował bądź długotrwale nienależycie wykonywał obowiązki wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
- naruszenie po stronie wykonawcy dotyczy znacznego zakresu umowy albo stanowi naruszenie znacznego stopnia,
- okoliczności naruszenia leżą po stronie wykonawcy,
- powyższe okoliczności doprowadziły do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Niewykonanie lub nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia lub koncesji powinno być spowodowane przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy, przy czym chodzi tu o wszystkie przyczyny niewykonania zamówienia, które można przypisać wykonawcy. Ponadto powinno nastąpić w znacznym stopniu lub zakresie. Nie ulega wątpliwości, że całkowite niewykonanie zobowiązania przez wykonawcę będzie skutkować wykluczeniem.
Jednocześnie wykluczenie wykonawcy może nastąpić zarówno w przypadku nienależytego wykonania całości zamówienia, jak i jednego ze zobowiązań wykonawcy, które się na to zamówienie składa i było realizowane przez niego w sposób nienależyty. Podstawy do wykluczenia wykonawcy nie powinny stanowić jednak niewielkie wady w realizacji przedmiotu zamówienia lub krótkie, nieistotne opóźnienia po stronie wykonawcy.
Zobacz procedurę: Badanie, czy zachodzą fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania >
Interpretując art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, trzeba pamiętać, że „stanowi on implementację art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
Ustawodawca unijny wskazuje na "znaczące i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu" wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało określone jako "niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie w znacznym stopniu lub zakresie istotnych zobowiązań". Pojęcie znacznego stopnia lub zakresu należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać, czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13.01.2022 r., KIO 3517/22).
Z punktu widzenia możliwości wykluczenia wykonawcy istotną rolę odgrywa również sam skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Wykluczanie wykonawcy może nastąpić wyłącznie w sytuacji, w której doszło do:
- wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy o zamówienie,
- odszkodowania,
- wykonania zastępczego
- realizacji uprawnień przysługujących z tytułu rękojmi za wady.
Czytaj też w LEX: Możliwość wykluczenia nierzetelnego wykonawcy z postępowania >
Kara umowna jako odszkodowanie
Do kategorii odszkodowania zalicza się również kary umowne stanowiące swego rodzaju surogat odszkodowania dla wierzyciela z tytułu odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. W tym przypadku należy mieć bowiem na uwadze brzmienie art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE, który odnosi się do „odszkodowań lub porównywalnych sankcji”, które to sankcje nie zostały w sposób bezpośredni uwzględnione i wskazane przez polskiego ustawodawcę.
Konieczność kwalifikowania kar umownych jako „odszkodowania” została również potwierdzona w orzecznictwie KIO, zgodnie z którym „w pojęciu «odszkodowania» użytym w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp mieścić się będą również ustalone w umowie w oparciu o art. 483 par. 1 k.c. kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Przepis ten wskazuje, że zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania - ze swojej istoty zastępuje ona zatem odszkodowanie z art. 471 k.c. ” (wyrok KIO z 19 listopada 2021 r. KIO 3078/21).
Zobacz też nagranie szkolenia: Kary umowne w zamówieniach publicznych >
Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia
Co z kolei w sytuacji, w której tylko jeden z członków konsorcjum biorących udział w postępowaniu nie wykonał w przeszłości umowy lub realizował ją w sposób nienależyty?
Nie ulega wątpliwości, że wspólna realizacja zamówienia publicznego przez konsorcjum wiąże się z koniecznością koordynacji działań tych podmiotów. Z perspektywy zamawiającego konsorcjum może być postrzegane jako całość. Biorąc jednak pod uwagę to, że konsorcjum jest porozumieniem samodzielnie działających podmiotów, powstaje pytanie czy, w sytuacji, w której jeden z członków konsorcjum podlegałby wykluczeniu z postępowania, wykluczenie to powinno obejmować całe konsorcjum, czy dotyczyć wyłącznie tego podmiotu.
Istotne wydaje się to, że w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, zamawiający powinien badać przesłanki wykluczenia wobec każdego z tych podmiotów. Jednocześnie każdy z konsorcjantów jest zobowiązany do złożenia własnego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie tych okoliczności. Za wątpliwe można by również uznać, czy poszczególni członkowie konsorcjum powinni ponosili odpowiedzialność za ewentualne działania pozostałych członków konsorcjum, w szczególności w przypadku, w którym nie mieli wpływu na te działania lub nie posiadali na ich temat pełnej wiedzy.
Czytaj też: Firmy startujące w przetargu mogą współpracować
Za zasadne należy uznać zastosowanie sankcji wykluczenia z postępowania tylko w stosunku do tego z członków konsorcjum, którego dotyczy przesłanka wykluczenia i rozważenie ewentualnego odrzucenia oferty całego konsorcjum, jako konsekwencji rozciągnięcia ryzyka tego wykluczenia wobec konsorcjum.
Zobacz też nagranie szkolenia: Wykluczenie nierzetelnego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego >
Nienależyte wykonanie umowy w ramach konsorcjum
Również w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez konsorcjum zasadnym wydaje się by poszczególni konsorcjanci mieli ewentualną możliwość obrony swoich interesów w przypadku braku zawinienia z ich strony i późniejszego ubiegania się o zamówienie publiczne.
Kluczową kwestią w odniesieniu do konsorcjum jest, że jego członkowie ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Oznacza to, że każdy z konsorcjantów może być pociągnięty do odpowiedzialności za nieprawidłowości w realizacji umowy, niezależnie od zakresu prac, które faktycznie realizował. Taka forma odpowiedzialności ma na celu zamawiającemu większego bezpieczeństwa wykonania umowy. Co sugeruje, że konsekwencją nienależytego wykonania umowy powinno być następcze wykluczenie z postępowania wszystkich członków konsorcjum biorących udział przy jej realizacji. Istotne wydaje się jednak to, czy nienależyte wykonanie umowy stanowi wyniki działania konsorcjum jako całości. Członek konsorcjum, który nie ponosi winy powinien mieć prawo do obrony swoich interesów i wykazania, że nienależyte wykonanie umowy nie było wynikiem jego działań.
W świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawców wspólnie realizujących zamówienia, członek konsorcjum, który nie ponosi winy za nienależytą realizację zamówienia może skutecznie bronić się przed sankcją wykluczenia.
Zgodnie z wyrokiem TSUE „Art. 18 ust. 1 oraz art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych sprzeciwiają się krajowym przepisom lub praktyce, zgodnie z którymi w przypadku gdy instytucja zamawiająca rozwiązuje umowę w sprawie zamówienia publicznego udzielonego konsorcjum z powodu znaczących lub uporczywych niedociągnięć, które doprowadziły do niewykonania istotnego zobowiązania w ramach tego zamówienia, każdy członek owego konsorcjum zostaje automatycznie wpisany do wykazu nierzetelnych wykonawców, przez co czasowo uniemożliwia się mu co do zasady uczestnictwo w nowych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym powyższe artykuły należy interpretować w ten sposób, że wykonawca będący członkiem konsorcjum, któremu udzielono zamówienia publicznego, w przypadku rozwiązania umowy w sprawie tego zamówienia z powodu niewykonania istotnego zobowiązania może w celu wykazania, iż wpisanie go do wykazu nierzetelnych wykonawców jest nieuzasadnione, powołać się na każdą okoliczność, w tym na okoliczność dotyczącą osób trzecich, takich jak lider tego konsorcjum, która mogłaby wskazywać na to, że to nie działanie owego wykonawcy było przyczyną niedociągnięć, które doprowadziły do rozwiązania umowy w sprawie wspomnianego zamówienia, oraz na to, iż nie można było od niego rozsądnie wymagać, aby uczynił więcej niż zrobił w celu usunięcia owych niedociągnięć” (wyrok TSUE z 26.01.2023 r. w sprawie HSC Baltic” UAB i in. Przeciwko Urzędowi Miasta Wilno, C-682/21).
Niezwykle istotne jest więc, by członkowie konsorcjum zawarli umowę regulującą ich współpracę, która precyzyjnie określi obowiązki poszczególnych członków konsorcjum oraz zakres wzajemnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.
Paulina Skórzewska, radca prawny w vDSK Depa Szmit Kuźmiak Jackowski sp.k.
Polecamy też nowe komentarze praktyczne w LEX:
-> Poprawianie omyłek w ofertach wykonawców >
-> Zamówienia publiczne na serwery, usługi serwerowe i chmurowe >
-> Skuteczne wniesienie wadium – na przykładzie orzecznictwa >
-> Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej jako warunek udziału w postępowaniu >
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
