Artykuł 58 ust. 1 prawa zamówień publicznych (p.z.p.) wyraźnie wskazuje, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może narzucić określonej formy prawnej wspólnego udziału wykonawców (58 ust.3 p.z.p.), stąd w obrocie pojawiają się różne jej formy. Najczęściej pojawiając się formą prawną wspólnego udziału wykonawców jest konsorcjum, jednak taka współpraca może przybierać również postać spółki cywilnej.
Czytaj też: Certyfikaty mają ułatwić firmom start w przetargach
Konsorcjum
Brak jest formalnej definicji konsorcjum. Możliwość zawarcia umowy konsorcjalnej wynika z zasady swobody umów, określonej w art. 353 ze zn. 1 k.c. Konsorcjum nie ma osobowości prawnej. Stanowi ono umowę pomiędzy dwoma lub więcej podmiotami (osobami prawnymi, fizycznymi lub jednostkami organizacyjnymi pozbawionymi osobowości prawnej), które zawierają ją w celu wspólnej realizacji określonego przedsięwzięcia. W wyniku zawarcia takiej umowy nie tworzy się odrębny podmiot prawny z własną zdolnością prawną i zdolnością do czynności prawnych, taką zdolność posiadają członkowie konsorcjum.
Przepisy p.z.p nie nakładają na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązku zawarcia umowy na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia, jednak z punktu widzenia interesów wykonawcy istotne jest, aby takie warunki uzgodnić jeszcze na etapie przed złożeniem oferty.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie muszą wyznaczyć pełnomocnika do reprezentowania ich w procedurze udzielenia zamówienia i zawarcia umowy dotyczącej zamówienia publicznego (art. 58 p.z.p.).
Zamawiający nie ma kontroli nad zakresem działań, które wykonują poszczególni członkowie konsorcjum, to ci ostatni decydują o podziale obowiązków między sobą. Jedynym wyjątkiem jest sytuacja, gdy zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia nałożył obowiązek osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie, kluczowych zadań związanych z robotami budowlanymi lub usługami, oraz pracami związanymi z instalacją i rozmieszczeniem w ramach zamówienia na dostawy (art. 60 p.z.p.). W takim przypadku wykonawca spełniający warunek, będzie odpowiedzialny za realizację tej części zadania.
Najczęściej spotykanym modelem konsorcjum jest podział pomiędzy jego uczestników określonej części projektu i proporcjonalny podział wynagrodzenia w stosunku do realizowanej części. W takim konsorcjum każdy wykonawca jest odpowiedzialny za swój zakres, co pozwala na efektywne wykorzystanie umiejętności każdego z partnerów. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 listopada 2023 r. KIO 3254/2023 wskazała, że podział taki może mieć charakter "jakościowy", tj. jeden rodzaj czynności (np. usług) będzie wykonywany przez pierwszego członka konsorcjum, a inny rodzaj czynności przez drugiego członka konsorcjum. Możliwy jest również podział "ilościowy" zakładający, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie wykonywać wszystkie rodzaje czynności wchodzących w zakres zamówienia, a rozdzieleniu między wykonawców ulega jedynie ilość czynności (usług) bez względu na ich rodzaj. Istotne jest, aby kwestie wspólnej realizacji zadania zostały odpowiednio uregulowane w umowie.
Zgodnie z art. 445 ust.1 p.z.p. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest korzystna dla zamawiającego, ponieważ ma on możliwość domagania się świadczenia od wykonawcy, od którego najłatwiej w danej chwili uzyskać świadczenie. Artykuł 445 p.z.p. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, wykonawca i zamawiający nie mogą zmienić tych zasad odpowiedzialności. Wyjątkiem od tej zasady są zamówienia udzielane w formule partnerstwa innowacyjnego, przy których wykonawcy ponoszą odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w części którą wykonują zgodnie z umową zawartą między tymi wykonawcami (art. 445 ust.2 p.z.p.).
Na bazie powyższych uwag każdy wykonawca planujący wspólny udział w procedurze przetargowej powinien zadbać, aby odpowiednie regulacje znalazły się w umowie konsorcjum. Z istotnych kwestii wymagających uregulowania w takiej umowie są właśnie zasady rozliczeń stron. Standardem w ramach zamówień publicznych jest, że płatności dokonywane są na rzecz lidera konsorcjum, który dokonuje podziału środków na rzecz pozostałych konsorcjantów. Ważne jest również uregulowanie wewnętrznych zasady ponoszenia odpowiedzialności za przypisany do każdego partnerów zakres, a także zasad wnoszenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Pomimo iż przepisy wskazują na solidarną odpowiedzialność, nie wyłącza to możliwości wnoszenia zabezpieczenia przez każdego z partnerów, nawet w różnych formach przewidzianych przez prawo zamówień publicznych.
Spółka cywilna
Inną, często wybieraną form wspólnego przedsięwzięcia, jest również spółka cywilna. W ramach zamówień publicznych spółki cywilne mogą się pojawiać jako współpraca podmiotów obejmująca realizację określonego projektu i trwająca przez czas jego realizacji, a także jako stała współpraca, najczęściej osób fizycznych, której cel obejmuje nie tylko określone zadanie. W obu tych przypadkach, na gruncie zamówień publicznych spółka cywilna traktowana jest jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie.
Zgodnie z artykułem 860 k.c. przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Elementem, który odróżnia umowę spółki cywilnej od konsorcjum jest fakt, że w ramach spółki powstaje wspólny majątek wspólników, natomiast w konsorcjum może, ale nie musi powstać.
Spółka cywilna nie posiada osobowości prawnej, co oznacza, że to wspólnicy ponoszą odpowiedzialność za zobowiązania wynikające z działalności gospodarczej. Wspólnicy odpowiadają także za długi spółki swoim majątkiem osobistym. Umowa spółki cywilnej jest uregulowana w kodeksie cywilnym w art. 860-875 k.c., co odróżnia ją od umowy konsorcjum, która jest umową nienazwaną.
Spółka cywilna, w odróżnieniu od spółek prawa handlowego, nie posiada osobowości prawnej. Wszelkie prawa i obowiązki spółki przypisuje się wspólnikom. Wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 p.z.p. są zatem wspólnicy, a nie spółka cywilna.
Spółka cywilna ma obowiązek wyznaczenia przedstawiciela uprawnionego do jej reprezentacji w kontaktach z zamawiającym. W przypadku spółki cywilnej umocowanie do reprezentowania spółki wynika z przepisu ustawy (art. 866 k.c.). Oznacza to, że wspólnik reprezentuje spółkę jako przedstawiciel ustawowy wszystkich wspólników, a nie jako pełnomocnik. W praktyce orzeczniczej przyjmuje się więc, że dokumentami zastępującymi pełnomocnictwo w przypadku spółki cywilnej mogą być umowa spółki lub uchwała wspólników, wskazująca jednego ze wspólników jako uprawnionego do reprezentacji spółki.
Doświadczenie członka konsorcjum a kolejne postępowania o udzielenie zamówienia
Po wyroku TSUE z 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt zmienił się kierunek podejścia do doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum. Wykonawca nie może odwoływać się do doświadczenia grupy wykonawców, do której należał przy realizacji innego zamówienia publicznego, jeśli nie brał on faktycznie udziału w jego realizacji. Podejście wskazane w wyroku TSUE pozostaje nadal aktualne, co potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 listopada 2023 r. KIO 3254/2023 „W praktyce nabyta wiedza i doświadczenie są nierozerwalnie związane z osobami, które faktycznie wykonywały poszczególne czynności […]. Tym samym, oceniając doświadczenie takiej osoby w ramach weryfikacji spełniania warunków w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy brać pod uwagę nie rodzaj stosunku prawnego w ramach którego nabywano doświadczenie, lecz rzeczywisty zakres zdobytego doświadczenia.”
W interesie wykonawców jest zatem faktyczny udział w realizacji zamówienia, a nie tylko formalne zaangażowanie. Wspólny udział wykonawców jest szczególnie atrakcyjny dla małych i średnich przedsiębiorców, którzy nie dysponują wystarczającymi zasobami czy doświadczeniem, by sprostać wymaganiom zamawiającego. Wspólne ubieganie się o zamówienie publiczne jest zatem atrakcyjną opcją, umożliwiającą połączenie zasobów, wiedzy i doświadczenia podmiotów, w celu skuteczniejszego konkurowania na rynku zamówień publicznych.
Ewelina Bieniek, adwokat, dział obsługi inwestycji i zamówień publicznych DSK Kancelaria
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
