Różnice w zapisach umownych dotyczące rozwiązywania kontraktu bywają znaczące. W sytuacji gdy postępowanie wygrywa ulubiony wykonawca zamawiającego, zastrzeżeń jest często mniej. Gdy jest to ktoś nieznany, niejednokrotnie ma "pod górkę". Zamawiający nie ma jednak pełnej swobody w rozwiązywaniu umów przetargowych. I już na etapie podpisywania kontraktu warto sprawdzić, czy nie znalazły się w nim niedozwolone klauzule, które w przyszłości mogą doprowadzić do zerwanie kontraktu z byle powodu.

Czytaj też:  Firma, która zawiesiła działalność gospodarczą, może pożegnać się z publicznym kontraktem

Niedozwolone postanowienia

Zakres swobody rozwiązywania umów od zawsze budził wątpliwości. Różne są też stanowiska prawników i Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Jednym z powodów jest sformalizowana procedura udzielania zamówień publicznych, wpływająca m.in. na ograniczenie swobody modyfikacji kontraktów.

- Brakuje przepisów, które wprost i wyraźnie ograniczałyby możliwość wypowiadania lub odstępowania od umów o zamówienia publiczne, w tym na podstawie stosownych klauzul umownych. Ograniczenia takie bywają jednak wywodzone z regulacji zakazujących wpisywania do umowy postanowień abuzywnych – tłumaczy Konrad Różowicz, partner w kancelarii prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners.

W nowym prawie zamówień publicznych (p.z.p.) wprowadzono bowiem klauzule abuzywne (art. 433 p.z.p.). Zgodnie z nim projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

  • odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia (ust 1);
  • naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (ust. 2);
  • odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (ust.3);
  • możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (ust.4).

Możliwość ograniczenia zakresu zamówienia

Spory dotyczące rozwiązywania umów mają niejednokrotnie swój finał przed Krajową Izbą Odwoławczą, a ta, na podstawie art. 433 ust. 4 p.z.p., orzeka różnie. 

W wyroku z 4 sierpnia 2022 r. KIO uznała, że „uprawnienie do rozwiązania umowy stanowi inny rodzaj czynności prawnej pozwalającej na wcześniejsze rozwiązanie umowy, znajdujące umocowanie w art. 456 ust. 1 pkt 1 prawa zamówień publicznych. W ocenie składu orzekającego, uprawnienie to stanowi inny rodzaj czynności prawnej niż wskazana w art. 433 pkt 4 p.z.p. możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przy obowiązku wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia strony. (…) Obie instytucje prawne realizują inne cele ustawowe i służą osiągnięciu innych skutków prawnych. W ocenie składu orzekającego obowiązek wskazania w umowie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia nie stoi na przeszkodzie uprawnieniu zamawiającego do odstąpienia od umowy, w szczególności nie stanowi dodatkowej przesłanki ustawowej” (sygn. akt KIO 1808/22).

Inaczej KIO wypowiedziała się w wyroku z 11 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 3481/22), przyjmując, że „wprowadzona przesłanka wypowiedzenia umowy pozostawia w zasadzie dowolność stronom i możliwość rozwiązania umowy w każdym czasie. (…) W ocenie Izby, kwestionowane postanowienie narusza art. 433 pkt 4 p.z.p., w zakresie w jakim stanowi nieuprawnione ograniczenie zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia.”. Zbieżne do tego stanowisko zajęła Izba w wyroku z 2 sierpnia 2022 r. (sygn akt KIO 1822/22), podkreślając, że „postanowienie (…) uprawniające do rozwiązania umowy z przyczyny leżącej po obu stronach umowy albo przyczyny nieleżącej po stronie żadnej ze stron umowy bez zobowiązania zamawiającego do zlecenia wykonawcy realizacji prac o wartości co najmniej 30 proc. wynagrodzenia umownego netto ogranicza zakres zamówienia bez określenia minimalnej wielkości świadczenia wykonawcy (na świadczenia o wartości co najmniej 30 proc. wynagrodzenia umownego, wobec czego jest niezgodne z art. 433 pkt 4) p.z.p.”.

- Zasadne wydaje się przyjęcie, że klauzule wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy stanowią odmienną  grupę postanowień kontraktowych niż te do których należy odnieść abuzywność w rozumieniu art. 433 pkt 4 p.z.p. Przeciwdziałanie abuzywności postanowień w umowach o zamówienia publiczne nie powinno ograniczać zamawiającym możliwości wieńczenia stosunków obligacyjnych, w sytuacjach w których nie są one wykonywane lub są wykonywane nienależycie, tylko i wyłącznie w imię konieczności zagwarantowania wykonawcy minimalnego zakresu świadczenia. Taka optyka całkowicie kłóciłaby się nie tylko z uzasadnieniem ustanowienia art. 433 pkt 4 p.z.p., ale i racjonalnością ustawodawcy – uważa Konrad Różowicz.

Według niego klauzule wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy mogą zostać jednak zakwalifikowane jako postanowienia wykazujące abuzywność w rozumieniu art. 433 pkt 4 p.z.p. Chodzi o sytuację, kiedy będą tylko pozornie wiązać się z instrumentami przedterminowego zakończenia stosunku umownego, a w rzeczywistości będą przyznawać zamawiającemu uprawnienie umożliwiające swobodne pozbawienie wykonawcy kontraktu i możliwości uzyskania przychodu z jego realizacji. 

 

Nowość
Nowość
Meritum. Zamówienia publiczne

Irena Skubiszak-Kalinowska

Sprawdź  

Na budzącą wątpliwości kwestię związaną z art. 433 ust. 4 zwraca uwagę także dr hab. Włodzimierz Dzierżanowski, prokurent w grupie doradczej Sienna. - Jeżeli chodzi o klauzulę zakazującą możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, to  sam przepis nie jest zły, natomiast moim zdaniem błędne bywają wyroki KIO. Izba mówi np., że nawet przy obmiarze kosztorysowym trzeba wskazać minimalną wielkość. A skąd zamawiający ma wiedzieć, jaka ona będzie - punktuje dr Dzierżanowski. Jak przekonuje, w tym przypadku orzecznictwo poszło za daleko.

Uwaga na zbytni rygoryzm

Prawnicy radzą wykonawcom, by wnikliwie analizowali przed przystąpieniem do przetargu zapisy umowy dotyczące odstąpienia od niej oraz jej wypowiedzenia, a także odnoszące się do zmiany obowiązków umownych w sytuacji obiektywnych niemożliwości (lub znacznych utrudnień) w realizacji zamówienia. - Szczególnie byłbym  wyczulony na wszelkie klauzule skoncentrowane nad wyraz na utrzymaniu zobowiązania – radzi z kolei dr Robert Siwik, radca prawny, adiunkt Instytutu Nauk Prawnych PAN.

Prawnik zauważa również, że zamawiający narzucają niejednokrotnie wykonawcy bardzo rygorystyczne zasady odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia, np. przyznają mu krótszy termin niż zamawiającemu na skorzystanie z prawa odstąpienia lub uzależniają prawo do skorzystania z niego od wykonania określonego zakresu zamówienia przez wykonawcę. - W tym drugim przypadku może pojawić się problem, kiedy wykonawca wobec braku współdziałania zamawiającego obiektywnie nie będzie w stanie spełnić świadczenia –  dodaje dr Siwik.

Zdaniem ekspertów wprowadzenie klauzul abuzywnych to krok we właściwym kierunku. - Niektóre z nich odniosły zamierzony skutek, np. klauzula mówiąca o zakazie naliczania kar umownych za zachowania niezwiązane z przedmiotem umowy. Rzeczywiście takie postanowienia z umów zniknęły. Podobnie sprawdziła się klauzula mówiąca o naliczaniu kary umownej za opóźnienie (odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia), a nie za zwłokę. Takich kar umownych też już nie ma. Z pozostałymi dwiema niedozwolonymi klauzulami jest jednak gorzej – podkreśla Włodzimierz Dzierżanowski.

 

 

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.