Na kogo wypadnie, na tego bęc – niejasne kryteria zamykania regionów

Od soboty województwo warmińsko-mazurskie wkracza na wyższy poziom obostrzeń. Uczniowie zostają w domach, przedsiębiorcy zamykają hotele, sklepy, baseny. Czy słusznie? Tego nie wiadomo, bo oficjalnych danych i analiz brak, a w rozporządzeniu i ustawie nie ma obiektywnych kryteriów wprowadzania obostrzeń na danym terenie. Rząd powinien to wreszcie poprawić, bo naraża Skarb Państwa na odszkodowania - wskazują prawnicy.

Można polegać tylko na słowach ministra i grafikach w mediach społecznościowych. Przedsiębiorcy i samorządowcy nie mogą się ich doprosić od roku o dane i analizy dotyczące pandemii. Koncepcja uzależniająca dany etap obostrzeń od określonej liczby zachorowań ewoluuje na każdej konferencji prasowej. Na tyle drastycznie, że pozwala podejrzewać, że decyzje w tej materii są całkowicie uznaniowe. Podejmuje je rząd na podstawie tylko sobie znanych kryteriów, i - jak wynika z pisma Ministerstwa Zdrowia - opinii Rady Medycznej, w której skład wchodzą tylko lekarze.

Od soboty przyłbice - nie, chusty - nie, maseczki - tak>>
Prof. Suwaj: Mimo zmian w ustawie, obostrzenia wciąż niekonstytucyjne>>

Od zwycięstwa nad wirusem do groźby narodowej kwarantanny

Historia danych, na których oparto decyzje podczas drugiej fali pandemii, wygląda burzliwie i dość chaotycznie. Zaczęliśmy od ograniczeń regionalnych, a pod koniec zeszłego roku rząd informował, że być może czeka nas Narodowa Kwarantanna:

• od 8 sierpnia 2020 r. Polska miała być dzielona na trzy strefy: czerwoną z największymi obostrzeniami, żółtą z mniejszymi i zieloną praktycznie bez zakazów. Rząd w rozporządzeniu zapomniał jednak określić kryteriów, według których wyznaczane są te strefy. W efekcie zarówno samorządowcy, jak przedsiębiorcy byli zaskakiwani „zamrożeniem” życia i biznesu. Niektórzy mogli jednak śledzić dane podawane przez powiatowe sanepidy i szacować, kiedy dany region trafi do gorszej strefy.
• 24 października 2020 r. w związku z dynamiczną sytuacją epidemiczną już cała Polska została czerwona strefą. Na podstawie jakich danych - w komunikacie rządu nie ma ani słowa. Według bazy stworzonej przez Michała Rogalskiego tego dnia odnotowano 13 628 nowych przypadków zachorowań, poziom ponad 10 tys. przekroczyliśmy 21 października.
• 4 listopada 2020 r., gdy na Covid-19, zachorowało 25 692 Polaków, premier Mateusz Morawiecki zapowiedział, że jeżeli epidemia dotknie powyżej 50 przypadków na 100 tys. mieszkańców na 7 dni w skali kraju, to włączony zostanie ostry hamulec bezpieczeństwa. Jeśli będzie w granicy 70-75 to wdrożymy zasady narodowej kwarantanny, czyli również ograniczenia w przemieszczaniu. Z grafiki na koncie Kancelarii Premiera na Twiterze wynika, że gdy liczba zachorowań na 100 tys. mieszkańców wyniesie 25-50 to cała Polska będzie czerwoną strefą. Regiony z mniejszym wskaźnikiem – od 25 do 10 będą żółtą strefą, a poniżej 10 – zieloną. Nieco inaczej określono to w Strategii Walki z Pandemią 3.0 z września ur., do dziś nie zaktualizowaną. Strefa zielona – powiat mający poniżej 6 przypadków na 10 tys. mieszkańców w okresie 14 dniowym, strefa żółta od 6 do 12 przypadków, strefa czerwona powyżej 12.
• 21 listopada 2020 r. rząd po analizie dotychczasowych zachorowań przedstawił kompleksowy plan działania na 100 dni w walce z Covid-19. Owe 100 dni mija 1 marca br. Plan rządu przewidywał trzy etapy: odpowiedzialności od 28 listopada do 27 grudnia, stabilizacji od 28 grudnia, jeśli spadnie średnia liczba zachorowań i wprowadzenie narodowej kwarantanny, gdy sytuacja się pogorszy. Tym razem na grafice już nie podawano danych na 100 tys. mieszkańców, ale średnią dzienną liczbę zachorowań z siedmiu dni. Od 27 do 29 tys. zachorowań to narodowa kwarantanna, 27 tys. faza odpowiedzialności, 19 tys. czerwona strefa.
• Od 28 listopada 2020 r. jesteśmy praktycznie w etapie odpowiedzialności, z przerwą na sylwestrową kwarantannę narodową, ale na stronie gov.pl nie ma jednak ani jednej informacji, na podstawie czego. Co prawda jest podlinkowana taka informacja: > Nowe zasady bezpieczeństwa - etapy i terminy. Zobacz, jak liczba zachorowań będzie wpływać na obowiązujące zasady, ale prowadzi ona do strony głównej gov.pl. 11 stycznia rząd przedłużył etap odpowiedzialności do 31 stycznia, bo jest trudna sytuacja w Europie dotycząca COVID-19 oraz wciąż wysoka liczba osób w szpitalach i pod respiratorami. 12 lutego „odmroził” część gospodarki, ale etap odpowiedzialności trwa.

W sobotę 27 lutego mamy wrócić do obostrzeń regionalnych.  W środę, 24 lutego, rząd zdecydował o przywróceniu obostrzeń, ale tylko na Warmii i Mazurach.  Stwierdził, że wskaźnik zakażeń na 100 tys. mieszkańców wynosi tam 45, gdy średnia krajowa to 20. Tylko nie można tego nigdzie sprawdzić, bo na rządowej stronie takich danych nie ma. Projektu rozporządzenia też jeszcze nie ma.

Czytaj w LEX: Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkody w trakcie pandemii >

Nie wiemy, ile jest zachorowań

W praktyce nie ma jednej rządowej strony, na której można śledzić dane o epidemii i porównywać je. Przykładowo rząd brytyjski upublicznia co tydzień pełne dane o epidemii i omawia je w raportach - wszystko jest dostępne na jednej stronie tutaj. W Polsce trzeba śledzić grafiki w mediach społecznościowych lub codziennie spisywać dzienne dane i samemu prowadzić statystyki.  Piotr Tarnowski, który wizualizuje dane z bazy Michała Rogalskiego, pyta więc: na podstawie jakiego wskaźnika zostały ogłoszone kolejne obostrzenia, tym razem dla Warmii i Mazur?

Bo z jego wizualizacji wynika, że sytuacja wygląda inaczej niż przedstawia ją rząd (link do mapki). Jan Golba, burmistrz Muszyny, nie ma wątpliwości, że dane na podstawie których są podejmowane ważne decyzje dotyczące samorządów i przedsiębiorców, to wiedza tajemna. – To wiedza i przywilej zarezerwowane tylko dla władz centralnych. W czasie pierwszej fali, do jesieni jeszcze mieliśmy dane ze powiatowych stacji epidemiologicznych, mogliśmy coś szacować. Teraz wszystko jest zarządzane centralnie, choć od początku pandemii prosimy o udostępnienie danych – dodaje Golba. A po zapowiedziach ministra zdrowia widać, że czeka nas najprawdopodobniej powrót do stref czerwonych i żółtych.

Czytaj w LEX: Ograniczenie wolności prasy w stanach nadzwyczajnych na tle polskich regulacji prawnych >

W sytuacji Warmii i Mazur mogą się zatem znaleźć inne rejony Polski. Adam Niedzielski, minister zdrowia, wspomniał o województwach pomorskim i kujawsko-pomorskim, ale z mapy Piotra Trudnowskiego widać, że może to być też mazowieckie. Wynika z tego, że jasnych zasad tworzenia stref i ograniczania działalności gospodarczej w poszczególnych regionach resort nie zdradza lub po prostu takich zasad nie ma. Powtarza się zresztą sytuacja z czasów żółtych i czerwonych stref - na etapie obowiązywania przepisów dotyczących ich wprowadzania RPO zwracał uwagę, że rozporządzenie powinno dokładnie określać wskaźniki na podstawie, których ogłasza się lockdown w danym regionie.

Czytaj w LEX: „Pozwy zbiorowe” jako odpowiedź na czasy „niedyspozycji” wymiaru sprawiedliwości w czasach epidemii koronawirusa >

Ministerstwo przyznaje, że nie robi analiz

Jak już pisaliśmy w Prawo.pl, rząd podejmuje decyzje o obostrzeniach bez własnych analiz. Potwierdziło to zresztą właśnie Ministerstwo Zdrowia w odpowiedzi na pytania Wiktora Wesołowskiego, adwokata i partnera w kancelarii Łyszyk Wesołowski i Wspólnicy. Jego kancelaria szykuje pozew grupowy o odszkodowanie za lockdown dla branży fitness.

Resort zdrowia podejmuje decyzje w oparciu o zagraniczne badania, nawet takie przeprowadzane na 100 osobach. Nie ma badań dotyczących transmisji w Polsce. Mec. Wesołowski zapytał resort, czy ustanowienie czasowych ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej było poprzedzone sporządzeniem analiz dotyczących ich zasadności, legalności, proporcjonalności oraz skutków, czego wymaga art. 66 i 67 prawa przedsiębiorców. Poprosił też o udostępnienie aktualnej strategii lub planu walki z pandemią, raportów pokazujących stan epidemii do 28 grudnia.

Czytaj w LEX: Prawo do przemieszczania się w stanie epidemii - brak podstaw prawnych dla wprowadzania zakazu przemieszczania się >

W odpowiedzi dowiedział się, że zarządzeniem prezesa Rady Ministrów z 6 listopada 2020 r została utworzona Rada Medyczna do spraw Covid-19, do której zadań należy dokonywanie analiz i ocen bieżącej sytuacji zdrowotnej, przygotowywanie propozycji działań zmierzających do jej poprawy, opiniowanie projektów aktów prawnych.

Prawnika poinformowano też, że obostrzenia są na bieżącą aktualizowane w drodze rozporządzenia, a w polskim porządku prawnym obowiązuje domniemanie konstytucyjności aktów prawa powszechnie obowiązującego. Ministerstwo odesłało również do rządowej strony z listą obostrzeń oraz przekazało plik z zestawieniem wskaźników, z którego nic nie wynika, ponieważ nie wiadomo, jaką stosowano metodologię. Co ciekawsze, dane kończą się na... 23 października ub.r., choć plik przesłano w lutym br.

– Byłem zdumiony czytając odpowiedź – mówi mec. Wiktor Wesołowski. – Tak naprawdę nie odpowiedziano na moje pytania. Bardzo dobrze, że jest Rada Medyczna, ale ona zajmuje się epidemią z punktu widzenia polityki zdrowotnej, a nie przedsiębiorców. Prawo przedsiębiorców każe przeprowadzić pewne analizy, ale okazuje się, że ich nie ma. To samo dotyczy posiadania określonych danych na gruncie ustawy o chorobach zakaźnych. Rząd więc nic nie zrobił.  To mogło być zrozumiałe w kwietniu ubiegłego roku, ale nie teraz, praktycznie po roku pandemii – podkreśla mec. Wesołowski.

Sprawdź w LEX: Na kogo zostanie nałożony mandat, w sytuacji, jeśli pracownik nie stosuje się do obowiązku zasłaniania ust i nosa w zakładzie pracy? >

Regionalne obostrzenia możliwe

Sądy masowo uznają obostrzenia za niekonstytucyjne, uchylając nałożone przez Sanepid sankcje – oczywiście przedsiębiorcy z Warmii i Mazur będą mogli podnosić te same zarzuty.
- Ustawa o chorobach zakaźnych pozwala na wprowadzenie nakazu lub zakazu przebywania w określonych miejscach i obiektach oraz na określonych obszarach oraz nakazu zakrywania ust i nosa, w określonych okolicznościach, miejscach i obiektach oraz na określonych obszarach, wraz ze sposobem realizacji tego nakazu – uważa prof. Robert Suwaj z Politechniki Warszawskiej, adwokat w kancelarii Suwaj, Zachariasz Legal.

Podkreśla, że formalnie w rozporządzeniu mogą pojawić się obostrzenia dotyczące konkretnego regionu. - Wciąż jednak będzie to naruszenie zasady wyłączności i nadrzędności ustawy (art. 31 ust. 3 Konstytucji ) oraz zasady ograniczania swobody działalności gospodarczej, wyłącznie w drodze ustawy (art. 22 Konstytucji, co zapewne będzie podnoszone jako zarzut w przypadku ewentualnego nakładania na nich sankcji administracyjnych czy też środków karnych – mówi.

Czytaj w LEX: Poddanie określonej osoby przymusowej kwarantannie podczas epidemii koronawirusa - konsekwencje prawne >

Jak wskazuje Prawo.pl Jakub Kowalski, radca prawny, wspólnik w Kancelarii Radców Prawnych Mirosławski, Galos, Mozes, regionalizacja obostrzeń wynika z systematyki przepisów dotyczących ograniczeń w stanie epidemii. - Zasadą są właśnie ograniczenia na określonym obszarze. Dopiero gdy nie przynoszą efektów, można je rozszerzyć na cały kraj. Do takiego wniosku prowadzi analiza przepisów art. 46-46b "ustawy zakaźnej", dodatkowo jest to wykładnia w duchu Konstytucji i zasady minimalizowania ograniczeń praw i wolności – tłumaczy.

Dodaje, że wynika to z art. 33 Konstytucji, jeżeli wystarczają ograniczenia mniejsze, nie należy wprowadzać ograniczeń nadmiarowych (zbyt ostrych lub obejmujących duże obszary), jeżeli wystarczają ograniczenia mniejsze (mniej uciążliwe czy na ograniczonym obszarze).

- Uważam, że blankietowość delegacji ustawowej w tym zakresie nie jest większa niż w odniesieniu do kwestii samych środków jakie mogą być stosowane. Jeżeli przepisy są nieprawidłowe, to należy się cieszyć, ze przynajmniej dotykają mniejszej liczby podmiotów- tłumaczy mec. Kowalski.

Bez kryteriów trudno ocenić proporcjonalność

Prawnicy podkreślają, że czeka nas najprawdopodobniej powrót do stref czerwonych i żółtych. Tyle że już na etapie obowiązywania tych przepisów wielokrotnie zwracano uwagę, że trudno dopatrzeć się jasnych zasad w ich tworzeniu – zwracał na to uwagę RPO, wskazując, że rozporządzenie powinno dokładnie określać wskaźniki na podstawie, których ogłasza się lockdown w danym regionie.
- Z całym szacunkiem, ale patrząc na dotychczasowe działania legislacyjne resortu zdrowia, trudno mi uwierzyć, że pojawi się czytelny, zrozumiały system nakładania obostrzeń w określonych regionach. Konstytucja natomiast nakazuje działać w sposób adekwatny i proporcjonalny jeśli idzie o ograniczanie praw i wolności. Sposób ukształtowania kryteriów oraz uzasadnienia wyłączeń pokaże nam i światu jaki jest poziom wiedzy o problemie. A skarżący oczywiście będą mogli to wykorzystywać dowodząc, że niejednoznaczność w zakresie chociażby podejścia do sposobu zasłaniania ust i nosa w całym okresie epidemii pokazuje, że opiera się on wyłącznie na intuicji ministra – tłumaczy prof. Suwaj.

Podobnego zdania jest adwokat Waldemar Urbanowicz z kancelarii Gujski Zdebiak, który zauważa, że w działaniach rządu trudno dopatrzeć się konsekwencji. Brak jakichkolwiek kryteriów sprawia też, że nie da się też w ogóle przewidzieć, jakie branże i jakie regiony zostaną zamknięte.
- Jako społeczeństwo mamy prawo poznać podstawy i mieć możliwość oceny racjonalności działań rządu. Tymczasem o wszystkim dowiadujemy się w ostatniej chwili, a skutki dla przedsiębiorców są miażdżące – tłumaczy. – Powinniśmy wiedzieć, jaka liczba zakażeń decyduje o określonym poziomie obostrzeń, jak na to wpływa liczba zaszczepionych osób, jak wykonywane są badania, a tymczasem nie wiemy nic – podkreśla.

Prawnik dodaje, że z zamykaniem działalności gospodarczej przez rząd na podstawie zwykłej ustawy, a nie w wyniku ogłoszonego stanu wyjątkowego, był problem od samego początku epidemii COVID-19 i wprowadzonego od marca lockdownu gospodarki. - Dopóki nie została stwierdzona niekonstytucyjność takiego działania, należy domniemywać jej konstytucyjność i ważność – mówi. I dodaje: Niemniej jednak takie działanie prowadzi w praktyce do ogromnych szkód z powodu pełnej dowolności administracyjnej oraz ograniczeniu swobód obywatelskich i działalności gospodarczej. Jak już pisaliśmy w Prawo.pl przedsiębiorcy walczą też o odszkodowania. A informacja o braku danych i analiz, ją ułatwi. - To nam de facto ułatwia sytuację procesową, bo powoduje, że roszczenie jest mocniej ugruntowane – podsumowuje mec. Wiktor Wesołowski.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.