Tarcza 4 zmieni rynek zamówień publicznych. Wykonawcy mają mieć łatwiej

Tracza antykryzysowa 4 przewiduje dużo dobrych zmian dla wykonawców. Część z nich, jak możliwość rezygnacji z wadium przez zamawiających czy wypłaty zaliczek, obejmie jednak tylko postępowania ogłoszone po wejściu w życie nowych przepisów. Ponadto jednostki sektora finansów publicznych będą mogły wybrać prowadzących PPK bez ogłaszania przetargu. Ten przepis też jednak budzi wątpliwości ekspertów.

Na rozpoczynającym się 27 maja posiedzeniu Sejm ma się zająć projektem ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianie niektórych innych ustaw (druk nr 382). To tarcza antykryzysowa 4 lub tarcza Emilewicz, która wprowadzi też zmiany oczekiwane przez wykonawców zamówień publicznych.

Urząd Zamówień Publicznych podkreśla, że projektowane przepisy przede wszystkim ułatwią przepływy gotówkowe w trakcie realizacji umowy o zamówienie publiczne. Chodzi o zmianę art. 15r tarczy antykryzysowej (zmiana umowy) i nowe artykuły od 15r¹ (kary umowne), 15va (wadium) oraz 15vb (zaliczki, wynagrodzenie płatne w częściach, zabezpieczenie należytego wykonania umowy). Problem w tym, że przepisy dotyczące wadium i zaliczek będą dotyczyć tylko postępowań ogłoszonych po ich wejściu w życie. Ponadto tarcza 4 przewiduje wyłączenie prawa zamówień publicznych dotyczące zawierania umów o zarządzanie i prowadzenie PPK o wartości poniżej progów unijnych. Tyle, że bez wyjaśnień Urzędu Zamówień Publicznych czy Ministerstwa Finansów trudno będzie określić, czy wartość zamówienia nie przekracza progów.

Czytaj w LEX: Wpływ „tarczy antykryzysowej” na zamówienia publiczne >

Zmiana umowy z powodu epidemii obowiązkowa

Tarcza 4  przewiduje odejście od fakultatywności dokonywania zmiany umowy na rzecz jej obligatoryjności, gdy zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z Covid-19 wskazane przez wykonawcę mają wpływ na należyte wykonanie umowy. Wykonawcy zaś wskazują, że za sprawą epidemii  mają mniej pracowników (z powodu objęcia kwarantanną, korzystania z zasiłku opiekuńczego na czas zamknięcia przedszkoli i szkół, a ponadto z Polski wyjechało wielu Ukraińców), ale nie tylko. Nowe wymogi sanitarne powodują, że wykonywanie niektórych czynności trwa zwyczajnie dłużej.

Pierwsza tarcza antykryzysowa (czyli ustawa o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19), dopuszczała aneksowanie umów, ale pod warunkiem, że taką wolę wyraził zamawiający. -  Specustawa nie mówi o tym, że zamawiający zmienia umowę po uzyskaniu odpowiednich informacji od wykonawcy, dotyczących wpływu COVID-19 na realizację umowy, a wykonawcy zdani są na zamawiających - mówi dr Wojciech Hartung z kancelarii DZP.

To zmieni tarcza 4. Za jej sprawą w przypadku, gdy wykonawca w okresie stanu epidemii nie wykonał w terminie zamówienia publicznego i tak otrzyma pełne wynagrodzenie za jego wykonanie, bez naliczania kar umownych. Tarcza 4 przewiduje też zakaz potrącania kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo epidemii oraz przez 90 dni od dnia ich odwołania. By przepis zadziałał zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, musi nastąpić w okresie epidemii. Zamawiający będzie mógł dochodzić kary umownej dopiero po upływie okresu wskazanego w ustawie albo poprzez wezwanie do zapłaty. Wykonawcy nie mają wątpliwości, że to dobra wiadomość. Jan Styliński, prezes Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, członek Rady Zamówień Publicznych zabiegał o nie od prac nad pierwszą tarczą.

Zobacz procedurę w LEX: Wyłączenie z obowiązku stosowania p.z.p. dla zakupu towarów lub usług niezbędnych do przeciwdziałania COVID-19 >

Przetargi bez wadium, ale tylko te ogłoszone po wejściu w życie tarczy 4

Ponadto za sprawą tarczy zamawiający będzie mógł  zrezygnować z żądania od wykonawców wadium w przypadku zamówień o wartościach równych lub przekraczających progi unijne (art. 15va) To ma uprościć postępowanie i zwolnić wykonawców z dodatkowych obowiązków oraz obniżyć koszty udziału wykonawców w przetargach.

Te zmiany nie obejmą jednak wszystkich postępowań. Z art. 69 projektu wynika przepis, że rozwiązania dotyczące wadium i umów o zamówienie publiczne nie będą miały mocy wstecznej. To znaczy, że generalnie nie znajdą zastosowania do postępowań o zamówienie publiczne wszczętych i niezakończonych przed dniem ich wejścia w życie i do umów zawartych przed tym dniem dniem lub później, lecz w wyniku postępowań wszczętych przed tym dniem. - Rozgraniczenie jest oczywiście trochę sztuczne, bo czym różni się np. postępowanie wszczęte na początku maja od tego, które zostanie wszczęte po wejściu w życie nowych przepisów. Oba toczą się w warunkach epidemii. Ale dostrzegam, że jakieś rozróżnienie trzeba było przyjąć, a już szczególnie jeśli chodzi o wadium, to pewnie nie mogło ono być inne, niż data wszczęcia postępowania – ocenia Jacek Liput, radca prawny, szef praktyki prawa zamówień publicznych w kancelarii Gawroński & Partners. I dodaje, że w projekcie przyjęto standardowe rozwiązania intertemporalne stosowane w przypadku zmiany przepisów o zamówieniach publicznych.

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje na jeszcze inne zmiany. Tarcza 4 zmniejszy granicę zabezpieczenia należytego wykonania umowy – poprzez ustalenie jako zasady zabezpieczenia na poziomie maksymalnym 5 proc. ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Dotychczasowy 10 proc. poziom ma być stosowany wyjątkowo.  Ponadto projekt daje możliwość częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia, i ile zamawiający przewidzi taką możliwość w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zaliczki poprawią płynność finansową

Przepisy tarczy 4 mają też wprowadzić obowiązek zapłaty wynagrodzenia w częściach lub udzielania zaliczek w przypadku dłuższych umów o udzielenie zamówienia publicznego, z wyjątkiem zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Jak podkreśla resort rozwoju, dzięki temu sytuacja finansowa wykonawcy będzie stabilna i zyska on dostęp do pieniędzy niezbędnych do realizacji zamówienia. Nie musi zabiegać o zewnętrzne finansowanie, które generuje dodatkowe koszty (np. odsetki, opłaty), które przekładają się bezpośrednio na koszt wykonania zamówienia. Tyle, że te przepisy też będą tyczyć się tylko postępowań ogłoszonych po wejściu w życie tarczy 4. Jacek Liput dodaje, że art 15va (wadium) i 15vb (zaliczki, wynagrodzenie płatne w częściach, zabezpieczenie należytego wykonania umowy) zostały zaprojektowane jako rozwiązania tymczasowe i utracą moc z dniem 1 stycznia 2021 r. Tego dnia ma wejść w życie nowe prawo zamówień publicznych.

Wybór zarządzającego PPK poza prawem zamówień publicznych

Oskar Sobolewski,  prawnik w kancelarii Wojewódka i Wspólnicy, ekspert Instytutu Emerytalnego, zwraca uwagę na inną ważną zmianę, które też dotyczy zamówień, ale udzielanych przez jednostki sektora finansów publicznych. Otóż art. 55 tarczy 4 wyłącza stosowanie prawa zamówień publicznych do umów o zarządzanie PPK oraz umów o prowadzenie PPK, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Co to oznacza w praktyce? - Jednostki sektora finansów publicznych mają obowiązek zawarcia umowy o prowadzenie PPK najpóźniej 10 kwietnia 2021 roku. Co do zasady wyboru zarządzającego powinny dokonać w trybie prawa zamówień publicznych. Za sprawą tarczy 4 nie będą musieli, o ile wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. ich wartość jest publikowana na każdy rok w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Według stawek na rok 2020 wnoszą one 139 000 euro dla zamówień w administracji centralnej i 214 000 euro w administracji samorządowej – tłumaczy Oskar Sobolewski. Zastosowanie zwolnienia w praktyce wcale nie będzie łatwe. - Wartość, której nie należy przekroczyć w przypadku PPK, oznacza wysokość opłaty za zarządzanie PPK liczoną dla wszystkich osób zatrudnionych. Specyfiką PPK jest ich bezterminowy charakter, co oznacza, że trudno będzie wyliczyć ich wartość – tłumaczy Oskar Sobolewski. Dlatego jego zdaniem należy poczekać na oficjalne stanowisko Ministerstwa Finansów albo Urzędu Zamówień Publicznych, które określi, w jakim okresie należy to obliczyć.

Ogłoszenia o zamówieniach tylko w internecie

Nowelizacja przewiduje też rezygnację z dotychczasowego obowiązku zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego. Oznacza to, że prawidłowe wszczęcie postępowania będzie uwarunkowane zamieszczeniem ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku zamówień o wartości równej lub większej niż progi unijne – zamieszczeniem tego ogłoszenia na stronie internetowej i jego publikacją w Dzienniku.