Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał 3 października 2019 r. orzeczenie, które może ograniczyć stosowanie wyłączenia reżimu zamówień publicznych dla zamówień in-house. W sprawie z inicjatywy litewskiego Sądu Najwyższego o sygnaturze C-285/18 TSUE stwierdził m.in., że samo spełnienie przesłanek formalnych dla takiego wyłączenia, określonych w prawie unijnym, nie przesądza jeszcze o jego zgodności z prawem. Potrzebna jest całościowa ocena danego zamówienia, w tym pod kątem regulacji innych, niż te implementujące unijne przepisy o zamówieniach publicznych, a często także ocena wpływu ewentualnego wyłączenia na rynek. 

 


Czym są zamówienia in-house?

Kwestia zamówień in-house budzi wiele kontrowersji, nie tylko w Unii Europejskiej, ale również – a może nawet szczególnie – w Polsce. Wykonawcy widzą często w tej instytucji zagrożenie dla systemu zamówień publicznych, pozwalające na wyłączenie znacznej części zakupów z tego rynku, z drugiej strony wielu urzędników chciałoby jeszcze szerszego jej stosowania. W ramach dyskusji nad kształtem nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, która zakończyła się niedawno uchwaleniem nowych przepisów, jednym z istotnych zagadnień było właśnie zagadnienie zamówień typu in-house. Na czym stanęło - to temat na osobny artykuł.

Na poziomie unijnym idea tego rodzaju zamówień polega na tym, że instytucja zamawiająca może dokonać zakupu bezprzetargowo, z wyłączeniem stosowania procedury zamówień publicznych, przy spełnieniu określonych prawem przesłanek. In-house jest uregulowany głównie w art. 12 dyrektywy 2014/24/UE  zgodnie z którym – w pewnym skrócie – zamówienie udzielane przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania przepisów unijnych, jeżeli:

  1. po pierwsze, instytucja zamawiająca sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własną działalnością,
  2. po drugie, ponad 80% działalności tej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję, oraz
  3. po trzecie, we wspomnianej osobie prawnej nie ma, co do zasady, bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

W praktyce chodzi zatem o to, aby zamówienia udzielić podmiotowi ściśle powiązanemu z zamawiającym, np. wyspecjalizowanej spółce komunalnej, która co do zasady nie świadczy usług w sposób komercyjny, a jej działalność w przeważającej części jest nakierowana na obsługę „wewnętrzną” zamawiającego i jednostek mu podległych.

Z formalnego punktu widzenia koncepcja wyłączenia określonego w art. 12 dyrektywy polega na tym, że przy spełnieniu warunków tam wskazanych, dyrektywa w zasadzie nie ingeruje w sposób udzielenia zamówienia. Wynika to z konstrukcji przepisu, zgodnie z którym takie zamówienie „nie jest objęte zakresem stosowania” dyrektywy. Regulacje krajowe w zakresie in-house mogą się jednak różnić.

 


Co nam mówi TSUE o zamówieniach in-house?

I właśnie to w pewnym sensie potwierdził TSUE w wyroku w sprawie C-285/18, rozpatrując pytania prejudycjalne litewskiego sądu. Sprawa dotyczyła bezprzetargowego udzielania zamówień na utrzymanie zieleni, lasów i parków oraz zarządzanie terenami zielonymi przez władze Kowna na Litwie z zastosowaniem wyłączenia krajowego opartego o art. 12 Dyrektywy.

Pytania skierowane do TSUE ogniskowały się wokół zagadnienia, czy z punktu widzenia prawa unijnego art. 12 dyrektywy ustanawia jedyne i wyłączne warunki dotyczące wyłączenia stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, które muszą być spełnione, czy też państwa członkowskie dysponują uznaniem w zakresie ustanawiania ewentualnych dalszych warunków. Jedno z pytań, być może nawet najciekawsze z nich wszystkich, dotyczyło również tego, jak do wyłączenia mają się takie zasady prawa unijnego, jak np.:

  1. zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców w zamówieniach publicznych oraz zasada przejrzystości (art. 18 Dyrektywy),
  2. zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową (art. 18 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej – „TFUE”),
  3. swoboda przedsiębiorczości (art. 49 TFUE), a także
  4. swoboda świadczenia usług (art. 56 TFUE).

Odpowiadając na pytania sądu litewskiego TSUE uznał, że sam fakt spełnienia przesłanek wyłączenia dla zamówienia in-house, opartych na art. 12 dyrektywy, nie przesądza, że takie wyłączenie jest całkowicie zgodne z prawem.

Jest tak przede wszystkim dlatego, że art. 12 dyrektywy upoważnia jedynie państwa członkowskie do wprowadzenia przepisów krajowych ustanawiających możliwość wyłączenia reżimu zamówień publicznych, przy spełnieniu podstawowych (brzegowych), ale niewyłącznych warunków tam wskazanych. Jednocześnie ani nie nakazuje państwom członkowskim stosowania tego wyłączenia w prawie krajowym, ani też nie zabrania im wprowadzania ewentualnych dodatkowych wymogów.

W zakresie ogólnych zasad prawa unijnego i wcześniejszego orzecznictwa, TSUE potwierdził, że z możliwości wyłączenia dla zamówień in-house należy korzystać na poziomie krajowym zawsze z poszanowaniem podstawowych zasad prawa Unii Europejskiej, w tym zasad traktatowych. Należy przy tym uwzględnić zasadę przejrzystości  – tak, aby krajowe wymogi wyłączenia, szczególnie te wykraczające ponad art. 12 dyrektywy, były znane z góry i nie podlegały arbitralnej ocenie.

Jak stosować in-house po wyroku TSUE?

TSUE zaprezentował w wyroku bardzo ciekawe podejście do zagadnienia zamówień in-house, a z polskiego punktu widzenia można je wręcz uznać za nowatorskie. Na rodzimym rynku zamówieniowym dotychczasowa praktyka opierała się na twierdzeniu, że wystarczy spełnienie formalnych przesłanek wyłączenia opartych na art. 12 Dyrektywy i nie jest potrzebna jakakolwiek analiza innych przepisów prawa. Potwierdzały to nawet, przynajmniej częściowo, orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Wydaje się, że nikt albo prawie nikt na krajowym rynku zamówień publicznych nie analizował tego zagadnienia szerzej, aniżeli przez pryzmat podstawowych przesłanek wyłączenia.

Tak proste, formalistyczne podejście powinno się jednak teraz zmienić, szczególnie biorąc pod uwagę fakt, że – jak się wydaje – dodatkowe wymogi co do wyłączenia wcale nie muszą wynikać z przepisów o zamówieniach publicznych, ale mogą być zawarte np. w prawie konkurencji, przepisach dotyczących pomocy publicznej, czy z zakresu finansów publicznych. Stosowanie wyłączenia musi być też każdorazowo zgodne z podstawowymi zasadami prawa Unii Europejskiej – nawet jeżeli warunki brzegowe są spełnione.

Co wyrok oznacza dla zamawiających

To wszystko sprawia, że sytuacja prawna zamawiających korzystających z wyłączenia dla zamówień in-house znacznie się skomplikowała. W celu zapewnienia bezpieczeństwa prawnego każdorazowe skorzystanie z tej możliwości powinna teraz poprzedzać szczegółowa analiza zgodności z prawem takiego rozwiązania, i to nie tylko z punktu widzenia przepisów krajowych opartych o art. 12 dyrektywy, ale również przy uwzględnieniu całokształtu obowiązujących uwarunkowań prawnych. Nie sposób pominąć tu przepisów prawa konkurencji, które w niektórych przypadkach mogą wymagać nawet analizy rynku, na którym miałoby dojść do udzielenia zamówienia i oceny ewentualnych skutków udzielenia go jednostkom powiązanym z zamawiającym, z wyłączeniem procedur przetargowych. Każda sytuacja powinna być jednak oceniana oddzielnie i nie ma uniwersalnego sposobu postępowania.

Wyłączenie dla zamówień in-house będzie z całą pewnością teraz trudniejsze do zastosowania. W efekcie wyrok TSUE przynajmniej w teorii powinien spowodować przesunięcie części zamówień dotychczas udzielanych bez przetargu do procedur przetargowych. Z niecierpliwością czekamy na pierwsze orzeczenia KIO po wyroku TSUE, które powinny wyjaśnić nieco sytuację na rynku polskim.