Na tzw. tarczę antykryzysową, czyli nowelizację specustawy w sprawie przeciwdziałaniu epidemii koronawirusaczekały tysiące wykonawców. Wartość rynku zamówień publicznych w 2019 roku wyniosła 202 miliardy złotych. Czy obowiązujące od 1 kwietnia nowe przepisy im pomogą? Niekoniecznie. Co prawda pozwalają unikać kar za przedłużenie realizacji umowy, ale nie wprowadzają rozwiązań, które szybko pozwolą zmienić umowy. Ustawa pozwala za to ZUS, Bankowi Gospodarstwa Krajowego oraz Polskiemu Funduszowi Rozwoju realizować zamówienia z pominięciem procedur przetargowych.

 

Zmiany umowy trzeba uzasadnić i wynegocjować

Specustawa nakłada na wykonawcę i zamawiającego obowiązek niezwłocznego informowania się wzajemnie o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Następnie strony przedstawiają sobie stanowiska wraz z uzasadnieniem odnośnie wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Mają na to 14 dni. Potem można negocjować umowę, ale jej zmiana musi być zgodna z obowiązującym art. 144 ust. 1 pkt. 3 prawa zamówień publicznych, która dopuszcza aneks na skutek wystąpienia okoliczności nieprzewidzianych i nadzwyczajnych. Co to to oznacza w praktyce?
–  Specustawa daje jedynie wskazówkę, jak interpretować obowiązujące przepisy, nie tworzy nowych rozwiązań – mówi dr Wojciech Hartung z kancelarii DZP. - Nie mówi o tym, że zamawiający zmienia umowę po uzyskaniu odpowiednich informacji od wykonawcy, dotyczących wpływu COVID-19 na realizację umowy. Wykonawcy w dalszym ciągu zdani są więc na zamawiających – tłumaczy.

Czytaj w LEX: Siła wyższa w stosunkach gospodarczych (w tym w ramach zamówień publicznych) >

Nieco inaczej na sprawę patrzy Piotr Źlik, radca prawny z Kancelarii Sadkowski i Wspólnicy. - Ustawa powinna polepszyć sytuację wykonawców, pod warunkiem, że zamawiający będą korzystali z jej przepisów w sposób rozważny i umiejętny. Wykonawcy zaś, powołując się na okoliczności związane z wystąpieniem COVID- 19, muszą być w stanie w odpowiednio rzeczowy sposób wykazać w jakim zakresie mają one lub mogą mieć wpływ na realizację umowy, a w szczególności o jaki zakres czasu (wyrażony w dniach tygodniach czy miesiącach) należy zmodyfikować terminy wynikające z danej umowy. Samo ogólne powołanie się na wystąpienie COVID-19 na pewno nie będzie stanowiło wystarczającej podstawy do odpowiedniej zmiany postanowień umowy – mówi mec. Źlik. Tyle, że w obecnej sytuacji, wykonawcom zależało właśnie na uproszczeniu tych negocjacji.

Sprawdź w LEX: Czy w związku z zagrożeniem koronawirusem możliwa jest zmiana sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę? >

 


Umowy z podwykonawcami będą zmieniane

Nieco inaczej specustawa reguluje relację wykonawcy z podwykonawcami. Zobowiązuje ich bowiem do zmiany umowy po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte jej wykonanie.  O ile w przypadku relacji zamawiający-wykonawca, projektodawca mówi o możliwości zmiany umowy, o tyle w przypadku relacji wykonawca-podwykonawca, mowa jest o tym, że strony uzgadniają zmianę, co wskazuje, że zmiana ma być dokonana  - uważa mec. Wojciech Hartung. - Dokładnie takie samo rozwiązanie powinno być zatem wprowadzone w relacji zamawiający-wykonawca. Rozumiem bowiem, że chodzi o to, aby przewidzieć rozwiązanie, które będzie w równym stopniu obejmowało wykonawców, jak i podwykonawców – dodaje.
Mec. Źlik przyznaje, że specustawa nie wprowadza „automatyzmu” w modyfikowaniu umów przez zamawiających. - Konieczne będzie zachowanie wyznaczonej ścieżki. Warto jednak zauważyć, że przepisy w sposób istotny zdejmują z zamawiających ciężar ewentualnych wątpliwości związanych chociażby z odpowiedzialnością na gruncie dyscypliny finansów publicznych czy odpowiedzialności karnej. Wydaje się zatem, że ustawodawca zapewnia zamawiającym swoisty „komfort” działania przy podejmowaniu decyzji o zmianie umowy w tychże szczególnych okolicznościach – podkreśla mec. Źlik.

Sprawdź w LEX: Czy zamawiający będący w stanie upadłości powinien o tym fakcie informować wykonawców? >

Doprecyzowano odstępstwo od kar

Specustawa dopuszcza odstąpienie od naliczania i dochodzenia odszkodowań lub kar umownych z tytułu naruszenia postanowień umowy na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19.  Co ważne, w takiej sytuacji wyłączana jest po stronie zamawiających odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, a także odpowiedzialność karna za nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków przez funkcjonariusza publicznego. - Pozwala to osobom odpowiedzialnym za udzielanie zamówień na sprawne podejmowanie decyzji dotyczących zakupu towarów lub usług, w celu zwalczania epidemii COVID-19, bez obawy, że decyzje podejmowane często z godziny na godziny, w sytuacji zagrożenia zdrowia i życia ludzi, będą w przyszłości kwestionowane i będą stanowiły źródło ewentualnej odpowiedzialności karnej czy deliktowej – tłumaczy mec. Źlik.  

Potrzebne są większe zmiany lub dobra wola zamawiających

Marcin Maruszczak, radca prawny, zauważa jednak, że specustawa nie rozwiązuje wszystkich problemów z karami umownymi, które w zamówieniach publicznych można nazwać patologią i przestrzega przed automatyzmem stosowania zaproponowanych rozwiązań. -  Są one zbyt ogólne i nie wiążą zamawiających. Dlatego warto przede wszystkim pozyskiwać i gromadzić materiał dowodowy, bo w przyszłości na podstawie nowych rozwiązań może dochodzić do sporów - mówi mec. Maruszczak. I podkreśla, że od ręki dostępne są rozwiązania, które nie obciążają budżetu, a dadzą walczącym z obecną sytuacją przedsiębiorcami – w tym prowadzącymi działalność strategiczną chwilę oddechu. - Jednym z głównych problemów są kary umowne za naruszania błahe. Takie postanowienia są narzucane przez zamawiających, którzy nie zgadza się na ich usuwanie czy też zmiany. Ważne by ich nie nakładać - tłumaczy mec. Maruszczak. Jeszcze inaczej na zamówienia publiczne patrzy Tomasz Zalewski, radca prawny, partner w kancelarii Bird&Bird. -  Ogromne rezerwy na pomoc gospodarce są ukryte w zamówieniach publicznych. Wystarczyłoby np. rozliczyć dotychczas wykonane prace, przyspieszyć podpisanie protokołów odbioru, zwiększyć margines na usterki nielimitujące etc. Nie trzeba do tego ustawy, często wystarczy dobra wola zamawiających. W niektórych przypadkach można zmienić umowę. W praktyce wystarczyłyby odpowiednie wytyczne ze strony UZP, NIK i innych instytucji kontrolujących zamawiających - dodaje mec. Zalewski.

Sprawdź w LEX: Czy w związku z zagrożeniem koronawirusem wykonawca może powstrzymać się od realizacji umowy albo jednostronnie zmienić sposób realizacji świadczenia ze stacjonarnego na zdalny? >

COVID-19 bez prawa zamówień publicznych

Specustawa ponadto wyłącza stosowanie przepisów prawa zamówień publicznych do zamówień udzielanych przez ZUS, Bank Gospodarstwa Krajowego oraz Polski Fundusz Rozwoju, w związku z realizacją zadań związanych z przeciwdziałaniem COVID-9. W przypadku ZUS chodzi o ustalanie prawa lub wypłatę tzw. dofinansowania do postojowego, realizację zadań związanych ze zwolnieniem z opłacania składek. W przypadku BGK i PFR - w grę wchodzą zamówienia, które są związane z realizacją zadań dotyczących obsługi funduszy i programów niezbędnych do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19. Czy to dobrze, że tak duże pieniądze będą wydawane poza procedurami?
- Wszelkie wyłączenia należy traktować ostrożnie – ocenia mec. Wojciech Hartung. - Nawet w krajach znacznie bardziej dotkniętych skutkami epidemii, np. we Włoszech czy Francji - do zakupów związanych z jej zwalczaniem nadal stosowane są przepisy zamówień publicznych. Prawo zamówień publicznych przewiduje bowiem procedury pozwalające na zamawianie w trybie pilnym – uważa. Mec. Hartung. I dodaje, że nawet jeśli decydujemy się na wyłączenie, a nie na przewidzianą w prawie zamówień publicznych procedurę zamówienia z wolnej ręki, to należy wprowadzić minimalne środki bezpieczeństwa. Jakie? Na przykład obowiązek publikowania ogłoszenia o zamówieniu, by szerszy krąg wykonawców miał do niego dostęp czy zamieszczania przez zamawiających informacji o zawartej umowie, jej stronie oraz wartości umowy. - Nie mam wątpliwości, że mamy do czynienia z sytuacją nadzwyczajną i konieczne są nadzwyczajne środki. W każdym przypadku, powinny one jednak być proporcjonalne – podsumowuje Hartung.