Chodzi o projekt nowelizacji ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej jako „PZP”). Dokument można znaleźć na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacji (numer w RCL – UD 409). Prezes UZP Agnieszka Olszewska zbiera uwagi do projektowanej nowelizacji do środy, 24 czerwca.
Najwięcej emocji wywołuje oczywiście podwyższenie wpisów – maksymalny wpis mógłby sięgnąć nawet 150 tys. złotych.
Rodzi to pytanie, czy nie dojdzie do ograniczenia możliwości wniesienia środka ochrony prawnej (w tym zasadnego i merytorycznego) poprzez stworzenie bariery finansowej lub wskutek nieopłacalności jego wniesienia wynikającej z relacji pomiędzy wysokością wpisu a oczekiwaną marżą wykonawcy. Należy również pamiętać, że zamówienia publiczne dotyczą wydatkowania środków publicznych, a odwołania do KIO służą zapewnieniu prawidłowości gospodarowania tymi środkami, choć w praktyce zdarzają się przypadki nadużywania środków ochrony prawnej przez wykonawców – zaznacza Monika Jaroch, radca prawny w itB Legal Bazański, Grabiec Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska.
Zdaniem Mateusza Boguckiego, radcy prawnego specjalizującego się w zamówieniach publicznych, choć samo podwyższenie opłat jest sensowne, to jednak ta najwyższa możliwa opłata jest po prostu zbyt wysoka.
Najwyższa opłata sądowa w sprawach cywilnych została niedawno obniżona z 200 tys. do 100 tys. zł. Nie widzę powodu dlaczego w KIO ma być drożej. Ponadto niejednokrotnie w jednym postępowaniu ten sam wykonawca składa więcej niż jedno odwołanie. W takim przypadku koszty tych postępowań zrobią się już naprawdę znaczne. W przeszłości zbyt wysokie opłaty od odwołań zostały uznane za niezgodne z Konstytucją – argumentuje mec. Bogucki, przywołując wyrok TK z 2 grudnia 2020 r. (SK 9/17).
Mec. Bogucki sugeruje więc podwyższenie opłaty maksymalnej do jedynie 60 tys. złotych, czyli progu który jest przewidziany w projekcie dla zamówień na roboty budowlane o wartości od 15 do 30 mln euro.
Prezes UZP uporządkuje praktykę
Dr Piotr Schmidt z Kancelarii Adwokatów i Radców Prawnych Halaś, Konieczny i Wspólnicy sp.k., podkreśla, że jednym z głównych problemów PZP pozostaje niespójność interpretacyjna przepisów, w szczególności, gdy idzie o ich interpretację przez KIO. Dlatego z nadzieją odnosi się do propozycji dodania art. 471a, który sankcjonuje instytucję objaśnień prawnych.
Prezes UZP będzie mógł z urzędu wydawać ogólne objaśnienia przepisów ustawy dotyczące ich stosowania, uwzględniając dorobek orzeczniczy Sądu Najwyższego, Trybunału Konstytucyjnego, TSUE, sądów powszechnych oraz KIO. Objaśnienia te będą wydawane także na wniosek organów kontroli (m.in. Najwyższej Izby Kontroli czy organów kontroli skarbowej), o ile nie będzie to wymagało oceny konkretnego stanu faktycznego w toku aktywnej kontroli – podkreśla dr Schmidt.
To jednak nie wszystko. Objaśnienia prawne wiążą się z mechanizmem ochronnym dla zamawiających, uregulowanym w dodawanym art. 601 ust. 3 PZP.
Zgodnie z tym przepisem, zamawiający nie może ponieść negatywnych skutków (np. w postaci nałożenia korekt finansowych przez instytucje zarządzające lub zarzutów o naruszenie dyscypliny finansów publicznych) w zakresie, w jakim zastosował się do objaśnień prawnych Prezesa UZP. Rozwiązanie to działa na wzór podatkowych interpretacji ogólnych i ma na celu przełamanie barier decyzyjnych u urzędników publicznych – wyjaśnia dr Schmidt.
Rażąco niska cena – nowe zasady
Projektem nowelizacji żyją też fachowe media społecznościowe. Elżbieta Zarębska, radca prawny z PRAEVIA Kancelaria Radcy Prawnego Elżbieta Zarębska zwraca uwagę - na swoim profilu na Linkedin - na proponowane nowe zasady oceny rażąco niskiej ceny.
To właśnie ten zarzut od lat należy do najczęściej podnoszonych w odwołaniach do KIO. Dziś przepisy nakazują zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnień, gdy cena oferty jest o co najmniej 30 proc. niższa od wartości zamówienia lub średniej cen złożonych ofert. Projekt przewiduje odejście od tego automatyzmu, gdyż usuwa art. 224 ust. 2. Zdaniem projektodawców obecne rozwiązanie prowadzi do sporów dotyczących głównie kwestii formalnych, a nie rzeczywistej możliwości wykonania zamówienia. Jeszcze większe znaczenie może mieć zmiana dotycząca ciężaru dowodu. Obecnie wykonawca, którego oferta została zakwestionowana, musi wykazać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Po nowelizacji zastosowanie ma znaleźć ogólna zasada prawa cywilnego: kto twierdzi, ten udowadnia. Oznacza to, że wykonawca składający odwołanie będzie musiał wykazać, że konkurent rzeczywiście nie jest w stanie zrealizować zamówienia za zaoferowaną cenę. Samo wskazanie dużej różnicy pomiędzy ofertami może już nie wystarczyć – tłumaczy mec. Zarębska.
Ekspertka zauważa jednak, że projektodawca chce pozostawić jeden wyjątek: jeśli wyjaśnienia dotyczące ceny zostaną zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nadal będzie spoczywał na wykonawcy lub zamawiającym.
Jak nowe zasady zmienią oblicze postępowania przed KIO? Może zmniejszyć się liczba odwołań opartych na przypuszczeniach i domysłach. Mec. Zarębska zauważa natomiast, że wykonawca kwestionujący ofertę konkurenta często nie ma dostępu do danych kosztowych pozwalających skutecznie udowodnić swoje racje. A odwołania dotyczące rażąco niskiej ceny będą wymagały znacznie lepszego przygotowania i mocniejszego materiału dowodowego już na etapie ich składania. Może to spowodować ograniczenie jednego z najważniejszych narzędzi kontroli uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych.
Mało czasu na dostosowanie
Nowela PZP – czyli kolejna duża w ciągu ostatnich kilkunastu miesięcy - miałaby wejść w życie już po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Dr Schmidt jest sceptyczny i podkreśla, że tak krótkie vacatio legis nakładałoby na zamawiających i wykonawców obowiązek błyskawicznego dostosowania wewnętrznych procedur i taktyk procesowych do nowych realiów.
Po zakończeniu zbierania opinii UZP opublikuje ich treść (jak również uwagi zebrane w poszczególnych resortach, organizacjach społecznych i zawodowych oraz największych spółkach) i być może część głosów płynących od praktyków uwzględni w kolejnej wersji projektu.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów LEX jest zależny od posiadanych licencji.
