Spór wokół uproszczeń dotyczących błyskawicznej nowelizacji kodeksu karnego m. in. w zakresie karania menedżerów za korupcję gospodarczą w spółkach handlowych, spowodował, że dyskusja skupiła się na tym, kto kogo pozwie, a nie na istocie nowych rozwiązań. Wprowadzone zmiany są zaś ważne i rodzą pytania o przyczyny zróżnicowania sankcji.

W przypadku funkcjonariuszy publicznych nowe przepisy zwiększają karę więzienia za korupcję z 12 do 20 lat. Wątpliwości wywołuje poszerzenie definicji osoby pełniącej funkcję publiczną o członka zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej, prezesa, dyrektora lub jego zastępcę, prokurenta, głównego księgowego lub skarbnika w spółce handlowej, w której udział Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub państwowej osoby prawnej przekracza 50 proc. kapitału zakładowego lub liczby akcji, w tym wobec pozostawienia bez zmian sankcji za korupcję gospodarczą w odniesieniu do spółek handlowych w art. 296a Kodeksu karnego.

Czytaj również: PGE, Energa, Lotos – prezesi tych spółek mogą słono zapłacić za korupcję >>
 

W spółkach, w których Skarb Państwa i samorząd nie będzie miał większościowego udziału, w tym w spółkach „czysto” prywatnych sankcja za korupcję gospodarczą będzie wynosić - jak dotąd - do lat 8.  Istota problemu nie polega na złagodzeniu kar dla menedżerów w spółkach z udziałem Skarbu Państwa, ale na znaczącym zróżnicowaniu sankcji karnej za łapówkarstwo:

  • w spółkach, w których Skarb Państwa lub samorząd ma udział kapitałowy powyżej 50 proc.,
  • w spółkach kontrolowanych przez Skarb Państwa lub samorząd mimo braku posiadania udziału kapitałowego powyżej 50 proc. (instytucja voting cap z art. 411 Kodeksu spółek handlowych, uprawnienia osobiste akcjonariusza oraz rzeczywista siła głosu związana z frekwencją na walnych zgromadzeniach na poziomie między 40 a 60 proc. ogólnej liczby głosów pozwalają na kontrolę nad spółką przy posiadaniu udziału na poziomie 20-30 proc. w ogólnej liczby głosów) oraz w spółkach „czysto” prywatnych.

 

 


Korupcja gospodarcza nie pobudza konkurencji, ale … łapówkarzy

Korupcja gospodarcza jest jak rak toczący gospodarkę, społeczeństwo, przedsiębiorcę. Jej tolerowanie narusza zasady wolności rynkowej i uczciwej konkurencji. Konkurencja nie może być uczciwa, jeżeli przedsiębiorca zdobywa kontrakty dzięki wręczaniom łapówek. Prowadzi to do ograniczania konkurencji oraz wyrządzania szkody udziałowcom spółek, skoro decyzja o udzieleniu zamówienia jest motywowana uzyskaniem osobistej korzyści majątkowej. Zamówienie otrzymuje nie ten kto złożył najlepszą ofertę, ale ten kto wie komu i ile zapłacić za otrzymanie zamówienia. Korupcja gospodarcza pobudza nie konkurencję … ale łapówkarzy.

Korupcja gospodarcza narusza zasady bezpieczeństwa i stabilności obrotu promując kulturę nieuczciwości. Prawo przestaje mieć znaczenie. Korupcja jest nie tylko naganna etycznie, ale ma negatywne skutki ekonomiczne w skali mikro (dla spółki, jej akcjonariuszy, pracowników i wierzycieli) oraz w skali makro (ogranicza inwestycje krajowe i zagraniczne, obniża jakość usług i towarów, eliminuje z rynku uczciwych przedsiębiorców, zmniejsza liczbę miejsc pracy, pobudza szarą strefę, hamuje rozwój gospodarki i społeczeństwa, sprzyja ubóstwu i degeneracji wszystkich dziedzin życia społecznego i gospodarczego, zagraża demokracji, pobudza zorganizowaną przestępczość, narusza podstawowe prawa i wolności człowieka). Przeciwdziałanie korupcji jest obowiązkiem każdego rządu.

Czy można wartościować korupcję gospodarczą menedżerów?

Pomijając oczywiste wady legislacyjne nowelizacji, warto odpowiedzieć dlaczego członek zarządu spółek strategicznych Skarbu Państwa takich jak Enea SA, PGE SA, PGNiG SA, LOTOS SA, Azoty SA ma być zagrożony karą więzienia za korupcję gospodarczą do lat 20 a członek zarządu PKN Orlen SA, Tauron Polska Energia SA, KGHM SA do lat 8. Przecież PKN Orlen SA, Tauron Polska Energia SA i KGHM SA mają status spółek strategicznych Skarbu Państwa, czyli o fundamentalnym znaczeniu dla ochrony interesu publicznego. Co więcej, w PKN Orlen SA, Tauron Polska Energia SA, KGHM SA mamy masowy akcjonariat prywatny, zwany akcjonariatem obywatelskim. Ów akcjonariat ma status dawcy kapitału dla tych spółek - bo przejął ryzyko inwestycji w te spółki.

PKN Orlen SA, Tauron Polska Energia SA, KGHM SA korzystają z powierzonych im pieniędzy analogicznie jak Enea SA, JSW SA, PGE SA, PGNiG SA, Lotos SA, Azoty SA, które są spółkami giełdowymi. Dlaczego zatem akcjonariat obywatelski w jednych spółkach strategicznych Skarbu Państwa jest lepiej chroniony, a w innych spółkach strategicznych Skarbu Państwa gorzej? Czy łapówkarstwo w PKN Orlen SA, Tauron Polska Energia SA, KGHM SA jest mniejszym złem społecznym i gospodarczym niż w LOTOS SA, Enea SA, PGE SA, PGNiG SA? Czy akcjonariusze Lotos SA, Enea SA,  JSW SA, PGE SA, Azoty SA zasługują na lepszą ochronę niż akcjonariusze PKN Orlen SA, Tauron Polska Energia SA i KGHM SA? Czy wierzyciele Lotos SA, Enea SA,  JSW SA, PGE SA, Azoty SA zasługują na lepszą ochronę niż wierzyciele PKN Orlen SA, Tauron Polska Energia SA i KGHM SA?  Czy akcjonariusze lub wierzyciele spółki giełdowej bez udziału Skarbu Państwa zasługują na słabszą ochronę niż akcjonariusze spółki z większościowym udziałem Skarbu Państwa? Różnica w ochronie jest porażająca skoro kara pozbawienia wolności za korupcję gospodarczą w takich spółkach jak  Enea SA,  JSW SA, PGE SA, PGNiG, Grupa Lotos SA, Grupa Azoty SA, Polski Fundusz Rozwoju SA ma wynosić do lat 20, a w spółkach takich jak PKN Orlen, Tauron Polska Energia, KGHM SA oraz spółkach „czysto” prywatnych do lat 8.

Czy własność może być lepsza lub gorsza?

Kryterium zróżnicowania sankcji za korupcję w spółkach jest większościowy udział kapitałowy Skarbu Państwa lub samorządu. Czy ustawodawca przyjmując takie kryterium świadomie ocenił skutki z tym związane? Ochrona przed korupcją jest jednym z instrumentów ochrony własności aktywów przedsiębiorców. Trudno zrozumieć dlaczego własność z większościowym udziałem Państwa ma być lepiej chroniona niż prywatna, w tym będąca pod kontrolą Skarbu Państwa.

Własność obejmująca wszelkie aktywa jest jednym z filarów, na których opiera się nie tylko konstrukcja systemu prawa prywatnego, ale system gospodarki wolnorynkowej. Prawo własności ściśle jest związane z prawem do prywatności rozumianym jako prawo do nieingerencji innych osób, w tym państwa, a w konsekwencji z prawem do wolności, poczucia autonomii jednostki. Prawo własności jest prawem do własnej przestrzeni życiowej. W prawie PRL różnicowano własność ze względu na podmioty własności. Wynikało to z ideologicznego założenia, że własność społeczna powinna być rozwijana a indywidualna (prywatna) uspołeczniana (upaństwowienie lub przekształcenie we własność spółdzielczą). W efekcie własność prywatna była gorzej chroniona, bo była dzieckiem gorszego boga.

 



 

Czy menedżerowie dopuszczający się korupcji są dziećmi lepszego i gorszego boga?

Rok 1989 przyniósł w Polsce przewartościowanie systemu społecznego i gospodarczego. Podział na własność lepszą (państwową, względnie spółdzielczą, gdzie zanika pojęcie własności indywidualnej ze względu na rozproszenie właściciela) i gorszą (własność indywidualną), a więc wedle kryterium podziału kto jest właścicielem, zastąpił podział wedle kryterium funkcjonalnego na własność publiczną i prywatną. Punktem wyjścia stała się funkcja własności jaką jest realizacja celów publicznych bądź prywatnych. Podział podmiotowy w sferze gospodarczej ma znaczenie wtórne.

W systemie gospodarki wolnorynkowej podmioty działające na rynku - bez względu na to czy są kontrolowane przez Skarb Państwa, samorząd czy przez osoby prywatne - muszą być sobie równe. Klub piłkarski, którego właścicielem jest samorząd nie ma dodatkowych punktów w lidze w stosunku do klubu z prywatnym właścicielem. Państwo/samorząd jako uczestnik obrotu musi mieć takie same prawa i obowiązki jak inni uczestnicy obrotu. Stąd mamy rozróżnienie na działanie Państwa w sferze imperium i dominium.  Wyrazem tego jest ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, która stoi na straży jednakowych zasad gry obowiązujących wszystkich uczestników obrotu, w tym państwa. Wyrazem tego są przepisy o pomocy publicznej oraz o zamówieniach publicznych.

W gospodarce wolnorynkowej nie ma miejsca na szczególne przywileje podmiotowe, ponieważ zaburzałoby to reguły uczciwej konkurencji. Jeżeli państwo decyduje się na kontrolę właścicielską spółki prawa handlowego, to status tej spółki z punktu widzenia reguł uczciwego obrotu nie może różnić się od spółki prywatnej. Status spółki pod kontrolą państwa nie uzasadnia przywilejów dających przewagę w grze rynkowej. Taki przywilej oznacza dyskryminację innych uczestników gry rynkowej.

Państwo ma obowiązek stać na straży każdej własności

W przypadku własności publicznej podstawowym problemem staje się zapewnienie sposobu efektywnego i profesjonalnego zarządzania nią, bo tego wymaga dobro ogółu. Własność publiczna często bywa niesłusznie utożsamiana z własnością niczyją. Własność jest nie tylko prawem podmiotowym, ale także funkcją społeczną, skoro właściciel ma nie tylko prawa, ale i obowiązki. W art. 153 Konstytucji Weimarskiej międzywojennych Niemiec znalazło się sformułowanie Eigentum verpflichet (własność zobowiązuje). W encyklice Rerum Novarum Leona XIII z 1891 r. podkreślano, że „własność prywatna w pełni odpowiada naturze. […] Dlatego właśnie prawa cywilne – które czerpią swoją moc, gdy są słuszne, z prawa natury – chronią ją za pomocą siły.

Ochrona własności prywatnej była wymieniana jako pierwsze zadanie państwa. Skoro własność jest prawem skutecznym wobec ogółu, ale i ograniczonym ze względu na potrzeby ogółu, to powinna być chroniona jednakowo. Kara za korupcję gospodarczą nie może być różnicowana w zależności od tego kto jest właścicielem. Państwo ma obowiązek stać na straży każdej własności. Własność jest wartością chronioną konstytucyjnie.

Zróżnicowanie kary za korupcję w zależności od tego kto jest właścicielem może być odczytywane jako preferowanie własności państwowej czyli uznanie, że korupcja w spółkach z większościowym udziałem państwa jest bardziej szkodliwa społecznie niż np. w spółkach giełdowych z masowym akcjonariatem. Niewytłumaczalne jest przy tym różnicowanie ochrony własności w ramach zbioru spółek strategicznych Skarbu Państwa.  Dyskusja powinna dotyczyć tego czy obecne przepisy antykorupcyjne wystarczająco chronią akcjonariuszy/udziałowców spółek i ich wierzycieli. Artykuł 64 naszej Konstytucji stanowi wszak, że „Własność, inne prawa majątkowe … podlegają równej dla wszystkich ochronie prawnej”. Artykuł 76 naszej Konstytucji stanowi, że „Władze publiczne chronią … przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi.”. Korupcja gospodarcza jest drastycznym przykładem nieuczciwej praktyki rynkowej szkodzącej przedsiębiorcom, konsumentom i systemowi społeczno-gospodarczemu, który w Polsce zgodnie z art. 2 Konstytucji jest oparty na modelu społecznej gospodarki rynkowej (art. 20) oraz jest dobrem wspólnym wszystkich obywateli (art. 1).  

Chodzi wszak o jakość a nie byle jakość

Na pytania o przyczyny zaostrzenia sankcji za korupcję gospodarczą wyłącznie w spółkach z większościowym udziałem kapitałowym Skarbu Państwa i samorządów nie padły przekonujące odpowiedzi, bo nie było czasu na rzeczową dyskusję. Za zapewnienie przestrzeni na dyskusję, zawsze odpowiedzialność ponosi rząd jako gospodarz procesu legislacyjnego. W legislacji warto pamiętać, że przyczyny pośpiechu przemijają, a błędy popełnione w pośpiechu pozostają. Tworzenie prawa – jak budowa dróg, domów, mostów, skomplikowana operacja, nauka - musi mieć właściwe tempo, a pośpiech zazwyczaj poważnie szkodzi. Chodzi wszak o jakość, a nie o byle jakość.  

Czytaj: Szybko zmieniony kodeks z licznymi wadami>>

 

Prof. Michał Romanowski specjalizuje się w prawie cywilnym i handlowym oraz prawie rynków kapitałowych, wykłada na Uniwersytecie Warszawskim, jest członkiem Okręgowej Rady Adwokackiej oraz Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie, partnerem w kancelarii Romanowski i Wspólnicy. Był też członkiem Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego zajmującej się reformą polskiego prawa cywilnego i handlowego.