15 listopada 2019 r. ogłoszona została nowelizacja z 16 października 2019 r. ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych („ustawa o ofercie”). Nowelizacja wprowadza obowiązek, stosownie do którego niektóre spółki publiczne muszą przyjąć politykę wynagrodzeń członków zarządów oraz rad nadzorczych. Ma ona określać zasady wynagradzania oraz przyczyniać się do realizacji strategii biznesowej, długoterminowych interesów i stabilności spółki. Spółki objęte nowymi przepisami mają stosunkowo mało czasu na ich wdrożenie. Polityki muszą zostać przyjęte najpóźniej do końca czerwca 2020 r. Problem w tym, że nowelizacja ustawy budzi wiele wątpliwości interpretacyjnych i to w kluczowych aspektach. Naruszenie niektórych przepisów może być przy tym karane grzywną.

Czytaj również: Sejm uchwalił ważne zmiany dla spółek giełdowych >>

 


Implementacja drugiej dyrektywy o prawach akcjonariuszy: strategia głosu zamiast wyjścia

Nowelizacja ustawy o ofercie w zakresie przepisów dotyczących polityk wynagrodzeń implementuje tzw. drugą dyrektywę o prawach akcjonariuszy (Shareholders’ Rights Directive II). Celem dyrektywy, a zarazem nowelizacji, jest zachęcenie akcjonariuszy do aktywnego i długoterminowego zaangażowania w spółki publiczne. W myśl założeń prawodawcy ich akcjonariusze powinni porzucić strategię głosowania nogami („wyjścia”) i skupić się raczej na realizowaniu strategii „głosu”. Strategia „głosu” polega natomiast na aktywnym uczestniczeniu akcjonariuszy w życiu spółki przez wykonywanie uprawnień wynikających z akcji (w tym w szczególności prawa głosu). Taka postawa ma zapewnić efektywny ład korporacyjny (corporate governance). Efektywny ład korporacyjny ma z kolei powodować optymalne wyniki spółek, zarówno finansowe jak i niefinansowe (np. społeczne).

Aktywizm akcjonariuszy jest ściśle powiązany z postulatem „say on pay” (SoP). W myśl SoP, akcjonariusze powinni głosować („say”) w sprawie wynagrodzeń kluczowych funkcjonariuszy spółek („on pay”). Głos akcjonariuszy ma wykluczyć sytuacje, w których funkcjonariusze spółek przyznają sobie nadmierne wynagrodzenia, a przez to przedkładają swój interes nad interes spółki, akcjonariuszy czy jej pracowników.

Czytaj również: Walne zgromadzenie banku spółdzielczego >>

 


(Nie)odpowiedzialny zarząd

Stosownie do ustawy o ofercie, polityka wynagrodzeń musi być „przyjęta” przez walne zgromadzenie, natomiast za informacje zawarte w polityce „odpowiadają” członkowie zarządu. Użyte przez ustawodawcę sformułowania budzą wątpliwości. W szczególności nie jest oczywiste, jaką rolę przy „przyjmowaniu” polityk ma pełnić zarząd albo co oznacza sformułowanie, stosownie do którego członkowie zarządu „odpowiadają” za informacje zawarte w polityce.

Wydaje się, że ustawodawcy chodzi o rozwiązanie, w myśl którego zarząd spółki jest „wyłącznie” zobowiązany przekazać akcjonariuszom informacje niezbędne do sporządzenia polityki (np. informacje o aktualnych zarobkach innych pracowników, aktualnym poziomie kosztów, czy też liczbie zatrudnianych pracowników) – w zakresie, w jakim informacje te są niezbędne do przyjęcia polityki wynagrodzeń. Odpowiedzialność członków zarządu za wykonanie tego obowiązku, w tym za prawdziwość tych informacji, regulowana jest natomiast na zasadach ogólnych, tj. przede wszystkim w oparciu o art. 483 kodeksu spółek handlowych, oraz przez nowy art. 104 d ustawy o ofercie, wprowadzający sankcję grzywny za podanie nieprawdziwych danych lub zatajenie prawdziwych danych, które powinny zostać uwzględnione w treści polityki wynagrodzeń.

Czytaj w LEX: Komentarz prof. Andrzeja Kidyby do art. 483 Kodeksu spółek handlowych >>

Na zarządzie nie spoczywa natomiast obowiązek samodzielnego przygotowania polityki czy kompleksowego opracowania informacji o zasadach wynagrodzeń w taki sposób, że mogą one zostać „przyjęte” jako polityka. W praktyce oczywiście może zdarzyć się tak, że polityki będą przygotowywane w całości przez zarząd, a następnie „jedynie” akceptowane przez akcjonariuszy. Dopuszczalne jest jednak również przygotowanie projektu polityki przez akcjonariusza większościowego czy mniejszościowego. Ustawodawca pozostawił tu spółkom i ich organom dużą swobodę. Polityki muszą być jednak zawsze przyjęte przez walne zgromadzenie w drodze uchwały. Skutkiem ubocznym tego rozwiązania jest to, że uchwały przyjmujące polityki wynagrodzeń mogą się znaleźć pod ostrzałem korporacyjnych aktywistów, którzy będą je zaskarżali z takich albo innych powodów.

Postanowienia polityki wynagrodzeń a wypłata wynagrodzeń

Stosownie do nowelizacji, spółka wypłaca wynagrodzenie członkom zarządu oraz rady wyłącznie zgodnie z polityką (art. 90 e ust. 1 ustawy o ofercie). W świetle przywołanego przepisu istotne wątpliwości budzi to, czy przyjęta przez walne zgromadzenia polityka: (i) samodzielnie kształtuje stosunki cywilnoprawne istniejące między spółką a członkami organów; czy też (ii) dla swej skuteczności wymaga odrębnego przeniesienia jej postanowień do treści umów z poszczególnymi członkami organów (lub treści innego niż umowa stosunku prawnego).

Jeżeli polityka wynagrodzeń miałaby samodzielnie kształtować treść stosunku prawnego łączącego spółkę oraz członka organu, to przyjęcie polityki lub jej późniejsza zmiana powodowałoby automatyczną zmianę warunków wynagradzania członków zarządu czy rad – niezależnie od treści umów zawartych ze spółką (umów o pracę, kontraktów menadżerskich itd.). Wypłata wynagrodzenia zgodna z treścią dokumentu umowy, jednak naruszająca politykę, musiałby zostać zwrócona jako świadczenie nienależne (bez podstawy prawnej).

Takie rozumienie przywołanego postanowienia jest w naszej opinii autorów zdecydowanie za daleko idące. Powodowałoby ono bowiem, że walne zgromadzenie mogłoby jednostronnie i dowolnie kształtować stosunki cywilnoprawne istniejące między niezależnymi osobami prawa cywilnego. Naruszałoby to podstawową zasadę prawa cywilnego, a mianowicie zasadę autonomii woli. Przyjąć zatem trzeba, że postanowienia polityki, dla swej skuteczności względem poszczególnych członków organów, powinny zostać odpowiednio odzwierciedlone w umowach z członkami zarządów oraz rad nadzorczych (abstrahując w tym miejscu od przypadków bezumownego pełnienia funkcji, których ocena przekracza ramy niniejszej publikacji).

Co z akcjonariuszami spółek z NewConnect oraz banków?

Ustawodawca wskazał, że polityki wynagrodzeń powinny zostać przyjęte przez spółki z siedzibą w Polsce, których akcje zostały wprowadzone do obrotu na rynku regulowanym. Chodzi tu zatem o polskie spółki notowane na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie. Omawiany obowiązek nie dotyka spółek z NewConnect, które przez polskiego ustawodawcę są w dalszym ciągu traktowane jako spółki publiczne, ponieważ nie wymaga tego prawo Unii Europejskiej. Wprowadzenie polityki wynagrodzeń wiąże się bowiem z istotnymi obciążeniami i kosztami dla spółek publicznych, a spółki z NewConnect należą co do zasady do spółek aspirujących do uzyskania statusu spółki giełdowej. Jednak również spółki z NewConnect cechuje masowy akcjonariat, a polityka wynagrodzeń ma być instrumentem chroniącym masowy akcjonariat. Wyłączenie spółek z NeWConnect spod regulacji polityki wynagrodzeń może być dyskusyjne.   

Istotnym problemem jest jednak to, że ustawodawca określił, że nowych przepisów nie stosuje się do banków, towarzystw funduszy inwestycyjnych oraz firm inwestycyjnych, ale tylko w zakresie uregulowanym w określonych przepisach, które odnoszą się do zasad wynagradzania w tych instytucjach finansowych. Przykładowo – jak wskazuje ustawodawca – przepisów ustawy o ofercie nie stosuje się do banków w zakresie uregulowanym m.in. w art. 9ca Prawa bankowego, który – w uproszczeniu – stanowi, że bank powinien sporządzić i stosować politykę wynagrodzeń dla osób, których zachowanie ma istotny wpływ na profil ryzyka banku (np. chodzi tu o członków zarządów).

Rodzi się zatem pytanie czy przykładowo banki, które tworzą istotną część GPW (mają chociażby własny indeks), w ogóle nie powinny stosować nowych regulacji? Czy może polityki przyjmowane na podstawie ustawy o ofercie nie powinny obejmować członków zarządu? Przyjęcie takiego poglądu pozbawiałoby akcjonariuszy „głosu” („say”) w sprawie wynagrodzeń („on pay”), co jest dyskusyjne w świetle celu nowej regulacji. W say on pay bardziej chodzi bowiem o procedurę przyjmowania polityki wynagrodzeń, co przecież nie musi być sprzeczne z zasadami polityki wynagrodzeń w instytucjach finansowych.  Przyjęcie poglądu, w myśl którego banki (i inne instytucje finansowe) powinny przyjąć kolejne polityki wynagrodzeń, tylko tym razem na podstawie ustawy o ofercie, powoduje dalsze pytania (i zarazem wątpliwości), jak np. który organ powinien tę politykę przyjąć, czy też w jakim zakresie przepisy ustawy o ofercie nie znajdą zastosowania do polityk wynagrodzeń przyjmowanych przez banki oraz inne instytucje finansowe.

 

Wojciech Grabowski jest adwokatem w kancelarii Romanowski i Wspólnicy

Przemysław Mazur jest radcą prawnym  w kancelarii Romanowski i Wspólnicy