Każdy poszukujący wykonawcy jakichkolwiek prac chce znaleźć fachowca, który szybko i poprawnie wykona zlecone mu zadanie. Nie inaczej jest w przypadku zamówień publicznych. Stąd ustawodawca przewidział szereg mechanizmów mających z jednej strony mobilizować wykonawcę do terminowego zakończenia projektu, z drugiej zaś do wyeliminowania z rynku zamówień publicznych tych podmiotów, które realizując zawarte umowy wykazały się niesolidnością. Problem jednak w tym, że system ten nie działa prawidłowo, stanowiąc jednocześnie duże zagrożenie dla przedsiębiorców inwestujących w inwestycje publiczne.
Błędy przy realizacji zamówienia mogą wyeliminować wykonawcę z rynku
Prawo zamówień publicznych dzieli przyczyny, z powodu których może dojść do wykluczenia danego podmiotu z konkursu o udzielenie zamówienia publicznego na dwie grupy: okoliczności obligatoryjnie powodujące wykluczenie oraz takie, które może wprowadzić zamawiający do warunków przetargu. W tej drugiej grupie mieści się m.in. możliwość wykluczenia potencjalnego wykonawcy z powodu niewykonania lub nienależnego wykonania innego zamówienia publicznego. Jednak ustawodawca ustanowił dwa warunki zastosowania takiej sankcji. Po pierwsze wskazane problemy z wywiązaniem się z umowy o realizację zamówienia publicznego muszą leżeć po stronie samego wykonawcy, a po drugie spowodować jej rozwiązanie lub zasądzenie odszkodowania. Skorzystanie przez zamawiającego z powyższej możliwości – w praktyce niezwykle często spotykane – stanowi dla każdego wykonawcy mającego w przeszłości problemy z wykonaniem zamówienia, poważną sankcję. Pomimo wszystkich problemów, z którymi zmaga się polski rynek zamówień publicznych, ciągle stanowi on dla wielu firm źródło pozyskiwania intratnych zleceń. Stąd wielu z nich – nie raz na wyrost – decyduje się na zapłatę kar umownych, tylko po to, aby uniknąć zasądzenia odszkodowania za niewłaściwą realizację umowy. Do sytuacji takich dochodzi nawet wówczas, gdy perturbacje w pracach nie są wyłączną winą wykonawcy. Jest to sytuacja o tyle problematyczna, iż nierzadko wysokość oraz zasady ponoszenia kar umownych są wręcz absurdalne.
Zamawiający może ustalić karę umowną jaką chce
Prawo zamówień publicznych nie reguluje zasad ustalania wysokości kary umownej. To z kolei powoduje właściwe dowolność w ich określaniu, z której chętnie korzystają zamawiający. W Polsce właściwie normą stały się bardzo wysokie – nie raz przekraczające wartość samego zamówienia – kary umowne. Oczywiście trudno dziwić się zamawiającym – zwłaszcza biorąc pod uwagę rygory gospodarowania finansami publicznymi, czy korzystania z finansowania zewnętrznego (np. unijnego) – że dążą do prawidłowego i terminowego wykonania zadania. A kara umowna przede wszystkim służyć na realizacji tych celów. Jednak nie oznacza to, że podmioty publiczne powinny mieć dowolność w kształtowaniu jej wysokości. Wskazuje na to zresztą sam ustawodawca.
Problematyczne miarkowanie wysokości kary
Umowa o realizację zamówienia publicznego podlega rygorom prawa cywilnego. Zgodnie zaś z Kodeksem cywilnym (art. 484 § 2) sąd ma prawo miarkować wysokość kary umownej, m.in. jeżeli jest ona rażąco wygórowana. W kontekście wskazanej powyżej praktyki podmiotów publicznych, warto wskazać na wyrok Sądu Apelacyjnego z 12 października 2018 roku, sygn. akt I AGa 111/18. W orzeczeniu tym sąd uznał, że o „rażącym wygórowaniu” kary umownej można mówić np. wtedy, gdy jej wysokości jest równa bądź zbliżona do wartości samego zobowiązania. Stąd o ile nie ma powodów, aby zamawiający mieli pełną wolność w określaniu wysokości takich kar, o tyle w praktyce zamówień publicznych wykonawcom niezwykle trudno skorzystać z instytucji miarkowania. Wynika to z faktu, że w momencie, w którym wykonawca zapłaci karę umowną – a jak wskazaliśmy, dzieje się tak zwłaszcza z chęci przeciwdziałaniu rozpoczęcia postępowania sądowego – nie ma już miejsca na jej miarkowanie. Uznał tak chociażby Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z 5 grudnia 2018 roku, sygn. akt IX Ca 758/18. Jednak, co warto podkreślić, nie jest to pogląd odosobniony w judykaturze. Tym bardziej, iż w doktrynie podnosi się, że wyrok zmieniający wysokość kary umownej ma charakter konstytutywny, a nie deklaratoryjny.
Mówiąc inaczej wykonawca, który uznaje karę za rażąco wygórowaną musiałby iść z zamawiającym do sądu. Tam jednak ryzykuje, że zostanie na niego nałożone odszkodowanie, które zablokuje mu staranie się o inne kontrakty publiczne. W ten sposób błędne koło się zamyka. Na szczęście pewną nadzieję na zmianę tego stanu rzeczy dają planowane zmiany w Prawie zamówień publicznych.
Nowe prawo, nowe perspektywy
Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii pracuje nad projektem nowego Prawa zamówień publicznych. Mają się w nim znaleźć przepisy dotyczące klauzul abuzywnych. Mają one regulować także kwestie zastrzegania kar umownych. Oczywiście są to potrzebne regulacje, które powinny iść co najmniej w dwóch kierunkach. Po pierwsze trzeba jasno określić zasady definiowania wysokości takich kar, aby nie mogły one przekraczać rozsądnych granic, wyznaczanych przez odpowiedni stosunek do wartości zamówienia. Po drugie konieczne jest uregulowanie problematyki nakładania samej kary, czy jej egzekwowania. Nie można wyciągać tego typu sankcji wobec wykonawcy za drobne, czy nieistotne uchybienia w realizacji zamówienia. Obecnie jest to niestety możliwe.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
