W lutym Krajowa Izba Odwoławcza wydała kilka istotnych orzeczeń. Co prawda, nie ma jeszcze ich pisemnych uzasadnień, ale generalnie wynika, że w niespełna dwa miesiące KIO zmieniła zdanie w dwóch istotnych dla zamówień publicznych kwestiach. Po pierwsze odrzuceniu nie podlega oferta opatrzona podpisem kwalifikowanym z algorytmem skrótu SHA-1. W piątek takie stanowisko wyraziły też Ministerstwo Cyfryzacji oraz Urząd Zamówień Publicznych. Po drugie KIO uznała, że skan oferty podpisanej uprzednio własnoręcznie, a następnie podpisem kwalifikowanym nie podlega odrzuceniu.

Czytaj: Ministerstwo Cyfryzacji: e-podpisy z SHA-1 są ważne>>

- To bardzo ważne i dobre wyroki. Przede wszystkim odpowiadają na potrzebę ustabilizowania sytuacji w pierwszych miesiącach elektronizacji zamówień publicznych, a także wpływają na pewność obrotu gospodarczego – komentuje Anna Serpina-Forkasiewicz, prezes Portal PZP. Artur Wawryło, ekspert prawa zamówień publicznych dodaje, że Izba staje aktualnie przed zupełnie nowymi wyzwaniami w zakresie elektronizacji zamówień i z pewnością nie będzie to incydentalny przypadek, kiedy taka linia orzecznicza będzie zmienną. - Jak widać należy na bieżąco śledzić orzecznictwo Izby, ponieważ ma ono bezpośredni wpływ na czynności w innych postępowaniach – dodaje Wawryło. PO pierwszych, odmiennych wyrokach KIO, zamawiający zaczęli eliminować z przetargów takie oferty. Teraz okazuje się, że bezpodstawnie.

SHA-1 nie dyskwalifikuje podpisu

15 lutego Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie pomiędzy Politechniką Śląską w Gliwicach a firmą OPTeam uznała, że użycie  algorytmu skrótu SHA-1 nie dyskwalifikuje ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego na formularzu ofertowym (KIO 176/19). Podobnie uznała w sprawach KIO 137/19 oraz KIO 145/19. Artur Wawryło uważa, że po tej serii orzeczeń wydaje się, że temat podpisów kwalifikowanych składanych na dokumentach w postępowaniach został ostatecznie przesądzony. Stanowisko w sprawie algorytmu w piątek opublikowało też Ministerstwo Cyfryzacji. Wskazało w nim, że podpisy kwalifikowane złożone z użyciem ważnych certyfikatów i przy wykorzystaniu algorytmu SHA-1 pozostają ważne. W konsekwencji prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że opatrzone taki podpisem dokumenty są prawidłowe.

 


Pierwszy wyrok dyskwalifikował SHA-1

W wyroku z 10 grudnia 2018 r. KIO uznała nieważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego na dokumencie JEDZ (Jednolity Europejski Dokument Zamówienia) z powodu użycia skrótu SHA-1. To orzeczenie wywołało duże wątpliwości i falę krytyki. Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji napisała wprost, że KIO pomyliła się w tym orzeczeniu. - Teraz orzeczenie na które powoływano się dotychczas KIO 2428/18, w którym Izba oceniła że dokument taki jest wadliwy, zostało orzeczeniem odosobnionym – tłumaczy Artur Wawryło.

Problem z odrzuconymi ofertami

Zmiana linii nie oznacza jednak końca problemów. Wielu zamawiających po pierwszym wyroku poodrzucało bowiem oferty, w tym najkorzystniejsze, opatrzone podpisem z SHA-1, pomimo iż eksperci, w tym PIIiT, jednoznacznie potwierdzali, że to ważne oświadczenie woli.  Powstaje  pytanie, co mogą teraz zrobić. – Z wyrokiem się „ nie dyskutuje" - to prawda, ale ten nieszczęśliwy wyrok, zapadł w konkretnej sprawie i nie jest źródłem prawa, o czym zamawiający zapominają. Mam nadzieję, że jeżeli oferty zostały odrzucone, unieważnią wcześniejsze czynności i doprowadzą postępowania do zgodności z prawem  – tłumaczy Anna Serpina-Forkasiewicz.

Gorzej, gdy inni wykonawcy nie odwołali się i zamawiający podpisał już umowę. - Wykonawca nie musi wnosić odwołania, to nie jest jego obowiązkiem. Decyzję o tym ponosi po oszacowaniu ryzyka, kosztów, itd. W takiej sytuacji zamawiający zawiera umowę z kolejnym wykonawcą, a w rzeczywistości oferta najkorzystniejsza pozostaje odrzucona. Jak sprawy będą oceniali kontrolerzy czas pokaże – uważa Andrzej Wawryło. - Najbardziej niebezpieczne konsekwencje mogą dotyczyć projektów współfinansowanych, w których naruszenia prawa zamówień publicznych skutkują korektami finansowymi - dodaje.

Anna Serpina-Forkasiewicz dodaje, że tam gdzie doszło do podpisania umowy,  pozostaje już tylko dochodzenie odszkodowanie na drodze cywilnoprawnej.

 


Skany ofert z e-podpisem

Jeszcze ważniejsze orzeczenie zapadło 5 lutego (sygn. 119/19 w sprawie Impel Facility Services Sp. z o.o. i  PGE Energia Ciepła S.A.) KIO uznała że skan oferty podpisany podpisem kwalifikowanym to jednak oferta poprawna i nie podlegająca odrzuceniu. Grupa Impel nie chce komentować orzeczenia do czasu opublikowania uzasadnienia. Eksperci nie mają jednak wątpliwości, że to dobrze, że Izba zmienia pogląd. W orzeczeniu wydanym dokładnie miesiąc wcześniej, 5 stycznia 2019 r. (KIO 2611/18) Izba uznała, że skan  papierowej oferty, opatrzony podpisem elektronicznym nie spełnia wymogów formalnych i jest niedopuszczalny. Wówczas wskazała, że jest to kopia oferty poświadczonej za zgodność z oryginałem. Tymczasem od 1 października w przetargach powyżej progów unijnych przedsiębiorcy nie mogą już składać ofert na papierze. Dopuszczalna jest wyłącznie forma elektroniczna. Paweł Wójcik, radca prawny, uważa, że  skan oferty podpisany elektronicznie nie jest jej kopią i nie powinien być z tego powodu odrzucany. - Podpisanie podpisem kwalifikowanym przez upoważnioną osobę pliku, który zawiera wyraźne oświadczenie woli, wpisuje się w normę wyznaczoną przez art. 66 w związku z art. 78[1] Kodeksu cywilnego. Bez znaczenia jest fakt, że podpisany plik jest zdigitalizowanym obrazem oferty w formie pisemnej. Gdy sami podpisujemy podpisem kwalifikowanym obraz własnego oświadczenia woli w formie pisemnej, tworzymy dokument elektroniczny opatrzony kwalifikowanym certyfikatem, a nie jego "kopię" – tłumaczy Paweł Wójcik

W rozumieniu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopia występuje gdy digitalizujemy dokument w formie pisemnej innego wystawcy tego dokumentu.

Dlatego zdaniem ekspertów wyrok z 5 lutego daje nadzieję. Gdyby KIO nie zmieniła stanowiska oznaczałoby to, że wiele firm zostałoby wyeliminowanych z przetargów. Powszechną praktyką jest bowiem skanowanie ofert i wysyłanie ich w formie pdf opatrzonego e-podpisem.

Czytaj w LEX: Kwalifikowany podpis elektroniczny w zamówieniach publicznych >>

Nie masz dostępu do tego materiału? Sprawdź, jako uzyskać >>