Nowe prawo ma zmienić rynek zamówień warty 230 mld zł rocznie Z tego aż 71 mld zł wydawane jest poza ustawą, w tym poniżej progu stosowania ustawy – 37,1 mld zł. Aż 86 proc. postępowań prowadzonych jest w trybie przetargu nieograniczonego. - Do przetargów średnio startują nieco ponad dwie firmy, co powoduje, że – finansowany przecież z publicznych pieniędzy system – jest swoistym klubem dla wybranych  - mówi Jadwiga Emilewicz, minister przedsiębiorczości. Zamawiający narzekają też na małą liczbę ofert, niski udział małych i średnich przedsiębiorstw. Wykonawcy na małą dostępność zamówień, nierównowagę stron w trakcie realizacji umowy i problemy z interpretacją przepisów. – Projekt uwzględnia oczekiwania stron postępowania, uprości i uporządkuje przepisy, poprawi funkcjonowanie całego systemu zamówień – zapewnia Hubert Nowak, prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Nowe prawo liczy aż 682 artykuły - obecnie obowiązujące prawo ma ich tylko 227. Z tym, że w projekcie znalazła się część przepisów z rozporządzeń, np. ws. regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Jakie są najważniejsze zmiany?

 


 

Tryb podstawowy jak negocjacje z ogłoszenia

Według MPiT oraz UZP jednym z kluczowych rozwiązań jest wprowadzenie procedury uproszczonej poniżej tzw. progów unijnych. - Jest to tryb bardzo zbliżony do dotychczasowych negocjacji z ogłoszeniem – uważa Jacek  Kosiński, adwokat, partner zarządzający w kancelarii JK. - Właściwie jest on jedynie nieznacznie zmodyfikowany, np. brak prekwalifikacji poprzez złożenie wniosków. Zrezygnowano tym samym z przetargu nieograniczonego i ograniczonego jako podstawowych trybów dla postępowań poniżej progów unijnych. Podstawowym – w tej sytuacji – a nie wyjątkiem stanie  się tryb negocjacji z ogłoszeniem nazwany trybem podstawowym. To z kolei skutkuje brakiem konieczności spełnienia określonych przesłanek upoważniających do skorzystania z tego trybu, jak ma to miejsce w przypadku negocjacji z ogłoszeniem – tłumaczy Kosiński.

Co oznacza w praktyce? Zamawiający będzie miał możliwość podjęcia negocjacji z wykonawcami, którzy złożą oferty w postępowaniu. Nie mogą one jednak prowadzić do zmiany np. kryteriów oceny ofert. Nowością będzie też możliwość przeprowadzenia  negocjacji bez ogłoszenia, gdy zamawiający odstąpi od umowy nie w własnej winy. - Takie negocjacje będzie można prowadzić z wykonawcami, którzy złożyli oferty w pierwotnym postępowaniu, czyli będą już wykonawcy, którzy złożyli swoje oferty. Poszerzamy też ramy waloryzacji. Będzie przewidziana możliwość waloryzacji, gdy np. postępowanie jest bardzo długo rozstrzygane. Jeśli bowiem postępowanie trwa rok, to zmieniają się uwarunkowania rynkowe. To są ułatwienia zarówno dla wykonawców jak i zamawiających – tłumaczy Hubert Nowak.

Oglądaj w LEX: Koncepcja nowego Prawa zamówień publicznych >> 
Nie masz dostępu do tego materiału? Sprawdź jak go uzyskać>>

Zmieniona procedura odwoławcza

Istotne są także zmiany dotyczące środków ochrony prawnej. - Wykonawcy będą mieli prawo składać odwołania dotyczące wszystkich zaniechań i czynności podejmowanych przez zamawiających także w postępowaniach poniżej progów unijnych – mówi Hubert Nowak. Zasadą będzie rozpatrywanie odwołań przez składy trzyosobowe w przypadku zamówień równych lub większych niż progi unijne, a w przypadku  mniejszych w składzie jednoosobowym. Łukasz Goniak, adwokat z kancelarii JK  zauważa, że projekt przewiduje wprowadzenie rozwiązań zaczerpniętych z kodeksu postępowania cywilnego, np. przepisy o dowodach, uprawnienie radcy prawnego i adwokata do poświadczania za zgodność. Jego zdaniem to bardzo dobra i wykluczająca wszelkie wątpliwości zmiana. Projekt przewiduje też  elektronizację postępowania, m.in. przez wprowadzenie protokołu w postaci audio i wideo. - Jeśli zostanie wprowadzone powinno pozytywnie wpłynąć na przebieg postępowania, przede wszystkim sprawność. Dotychczas mozolne protokołowanie pisemne zabierało bardzo dużo czasu – uważa Jacek Kosiński.

Specjalny sąd dla zamówień

Nowe prawo ma też usprawnić postępowanie skargowe na orzeczenia KIO. Obniżona będzie opłata od skargi. Obecnie wynosi ona pięciokrotność opłaty wniesionej do KIO, a będzie to trzykrotność. Wydłuży się też termin na wniesienie takiej skargi. Planowane jest ponadto wyznaczenie osobnego sądu ds. zamówień publicznych. Ma nim być Sąd Okręgowy w Warszawie. Łukasz Goniak zauważa też, że nie tylko prezes UZP, ale również strony postępowania będą mogły wnieść skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego. Jego zdaniem to bardzo pozytywna zmiana. -  W tym świetle można było pozostać przy wielości sądów okręgowych rozpoznających sprawy z zamówień publicznych. SN stałby na „straży” jednolitości orzekania – dodaje Łukasz Goniak.

Nowe postępowanie koncyliacyjne

W Krajowej Izbie Odwoławczej zostanie powołana Izba Koncyliacyjna. Będzie rozstrzygała spory między wykonawcami a zamawiającymi w trakcie realizacji umowy. Na ich załatwienie będzie izba będzie miała pół roku. Gdy w tym czasie nie dojdzie do rozstrzygnięcia, trafią do sądu. Koncyliacja ma być obowiązkowa dla sporów z umów o zamówienie publiczne  finansowane z udziałem środków Unii Europejskiej lub przekraczające  w złotych równowartość kwoty 10 mln  euro dla dostaw lub usług oraz 20 mln euro dla robót budowlanych oraz gdy, wartość przedmiotu sporu przewyższa 1 mln zł.

 


 

Dobre i złe klauzule

Projekt w art. 462 wyraźnie wprowadza zasadę zakazu kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją oraz katalog klauzul abuzywnych. Za postanowienia sprzeczne wymienia w szczególności:

  • postanowienia przewidujące: naliczanie kar umownych za opóźnienie, jeżeli opóźnienie  jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada; 
  • naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
  • kary umowne rażąco wygórowane; 
  • odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie świadczeń, które nie były możliwe do przewidzenia przez wykonawcę działającego z należytą starannością.

Z kolei art. 468 ust. projektu przewiduje obowiązek zawarcia w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy postanowienia o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów istotnych dla realizacji zamówienia. Postanowienie waloryzacyjne ma odnosić się do m.in: poziomu zmiany cen materiałów i kosztów, wiarygodnych wskaźników, np. ogłaszanych przez GUS, maksymalną wartość waloryzacji. Obecnie Ministerstwo Infrastruktury pracuje nad klauzulami waloryzacyjnymi stosowanymi przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oraz PKP PLK.  Pojawiają się jednak zastrzeżenia, że klauzule dotyczą tylko inwestycji drogowych i kolejowych, a potrzebne są dla całej branży. Projekt je właśnie przewiduje. Hubert Nowak dodaje, że  przewiduje też możliwość waloryzacji, gdy np. postępowanie jest bardzo długo rozstrzygane. - Jeśli bowiem postępowanie trwa rok, to zmieniają się uwarunkowania rynkowe. To są ułatwienia zarówno dla wykonawców jak i zamawiających - przekonuje Nowak.

Więcej ogłoszeń i większe uprawnienia dla prezesa UZP

Zgodnie z projektem roczne plany zamówień będą publikowane w jednym miejscu – Biuletynie Zamówień Publicznych -i  aktualizowane kwartalnie, jeśli ulegną zmianie. Pojawi się też  obowiązek publikacji ogłoszeń o zamówieniach  powyżej 50 tys. zł, publikacji ogłoszenia o wykonaniu zamówienia oraz przygotowania raportu z jego realizacji. Na etapie przygotowawczym zwiększa się rolę analiz przedrealizacyjnych (analiza potrzeb i wymagań) oraz konsultacji z wykonawcami, co ma umożliwić  zamawiającym lepsze zidentyfikowanie potrzeb, dostępnych rozwiązań  oraz następnie opisanie przedmiotu zamówienia, warunków i innych ważnych elementów. 

Projekt przewiduje też wzmocnienie roli UZP w przygotowywaniu i propagowaniu dobrych praktyk i wzorców dokumentów. - Moim celem jest, by urząd był bardziej praktyczny, przyjazny, kreował w tym zakresie wartość dodaną dla interesariuszy. Chcemy pokazywać jak najwięcej przykładów różnych rozwiązań. Ostatnio opublikowaliśmy poradnik z pozacenowymi kryteriami oceniania ofert. Planujemy też przygotować podobny, praktyczny poradnik w sprawie klauzul zmian umowy w różnych branżach – zapewnia Hubert Nowak.
Prezes Urzędu będzie też przygotowywał i publikował postanowienia umowne sprzeczne z zasadami wskazanymi w PZP oraz rozstrzygał spory interpretacyjne między organami kontrolującymi system zamówień publicznych. UZP ma też powstać specjalna infolinia.

Zgodnie z przepisami wprowadzającymi nowe prawo ma zacząć obowiązywać 1 stycznia 2020 r. Na zgłaszanie uwag resort przedsiębiorczości przewidział 30 dni.