W czwartek 19 lipca zapadł precedensowy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie dotyczącej budowy drugiej linii metra (KIO 1295/18) Dokładnie chodziło o odwołanie od wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Astaldi i Gülermak w postępowaniu o udzielenie zamówienia pt. „Projekt i budowa II linii metra w Warszawie - III Etap realizacji odcinka zachodniego...."
Zarzut zaniechanie wykluczenia
Odwołujący Sinohydro Corporation Ltd. zarzucił zamawiającemu Metro Warszawskie Sp. z o.o. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 20* Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Astaldi i Gülermak oraz wybór jego oferty pomimo, iż ma ona antykonkurencyjny charakter. Twierdził on, że zamawiający nie wykluczył konsorcjum z postępowania pomimo, że wykonawcy ci zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami. Polegało ono w szczególności na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w tym zakresu prac i ceny.
Motywy ustne wyroku
Na razie znamy jedynie ustne motywy wyroku. Na ich podstawie możemy jednak stwierdzić, że KIO w składzie trzyosobowym nie przychyliło się do argumentacji odwołującego jakoby konsorcjum miało antykonkurencyjny charakter z uwagi na możliwość samodzielnego udziału przez konsorcjantów w przetargu. Skład orzekający KIO wskazał, że konsorcjum jest prawnie dopuszczalną formą udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o jego udzielenie mogą utworzyć konsorcjum - tak jak w stanie faktycznym sprawy wykonawcy Astaldi i Gülermak. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne składają wspólną ofertę.
Dwa cele
Celem regulacji z art. 23 ust. 1 p.z.p. jest umożliwienie zarówno uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do samodzielnego wykonania samodzielnie, jak i wykonania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli byłoby ono ekonomicznie nieuzasadnione (mój pogląd w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 13 stycznia 2017 r. sygn.akt KIO 2694/15). Dodatkowo KIO podkreśliła, że to na odwołującym ciąży obowiązek dowodowy, któremu nie sprostał. Odwołujący bowiem nie wykazał, że złożona oferta była wynikiem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, a tym samym nie wykazał zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p.
Automatyzm wykluczony
Na kanwie tego wyroku warto zwrócić uwagę na to, że KIO słusznie uznała, że nie można automatycznie kwalifikować konsorcjum jako antykonkurencyjnego nawet, gdy każdy z tych pomiotów może samodzielnie wziąć udział w postępowaniu (przeczytaj więcej w LEX SIP w komentarzu pt. Konsorcjum a podwykonawcy zamówienia publicznego). Oczywistym jest natomiast, że niedopuszczalne jest automatyczne kwalifikowanie złożenia wspólnej oferty w ramach konsorcjum jako zakazanego porozumienia przetargowego nawet, gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu i/lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie.
Elektronizacja zamówień publicznych 2018 >>
Zatem za prawnie dozwolone w świetle art. 23 p.z.p. należy uznać zawieranie konsorcjów przez podmioty działające w tej samej branży, które z różnych z różnych względów organizacyjnych gospodarczych czy ekonomicznych podejmują decyzje o wspólnej realizacji przedsięwzięcia.
Ściśle określone przypadki wykluczenia
Zamawiający może wykluczyć wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tylko w ściśle określonych przypadkach. Katalog wykluczenia ma bowiem charakter zamknięty. Natomiast skorzystanie przez zamawiającego z podstawy wykluczenia zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 20 p.z.p. oznacza, że zamawiający ma dowody na wykazanie zakłócenia konkurencji. Tym samym zamawiającemu nie można skutecznie stawiać zarzutu z powodu braku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 p.z.p., jeżeli pomimo przeprowadzenia stosownego postępowania wyjaśniającego nie było możliwe – w ramach środków prawnych przysługujących zamawiającemu, wykazanie zakłócenia konkurencji (tak też KIO w wyroku z 15 września 2017 r. KIO 1819/17). Zarzut zmowy przetargowej musi zostać wykazany przez zamawiającego jednoznacznie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 czerwca 2017 r. KIO 1101/17).
Podsumowując wyrok KIO ma kluczowe znaczenie dla wykonawców tworzących konsorcja na potrzeby udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Samo jego utworzenie nie może bowiem stanowić przesłanki wykluczenia z postępowania nawet, gdy tworzą je duże podmioty. Czekamy na uzasadnienie wyroku, aby jak najszybciej zamieścić szczegółowy komentarz do orzeczenia.
Autorka jest adwokatem, prowadzi Kancelarię adwokacką MSW. Wykłada też w Uczelni Łazarskiego i jest ekspertem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z zakresu zmów przetargowych. W opisanej sprawie reprezentowała zamawiającego.
-----------------------------------------------------------------------------
