.Dwie kadencje rządu Zjednoczonej Prawicy były wyjątkowo trudne dla osób nieheteronormatywnych. Pokazały, jak szkodliwy może być brak konkretnych, jasnych mechanizmów ochrony danej grupy czy społeczności przed mową nienawiści. Ale trzeba jasno powiedzieć - za brak narzędzi do ścigania takich czynów w tym samym stopniu odpowiadają również poprzednie rządy, bo nie jest to nowy postulat, pojawiał się on również za czasów rządów PO-PSL, które nie zdecydowały się wprowadzić zmian w kodeksie. Problem sygnalizował m.in. w 2009 r. dr Janusz Kochanowski, ówczesny rzecznik praw obywatelskich, który w 2010 r. zginął w katastrofie smoleńskiej. W swoim wystąpieniu zwracał uwagę na postulat Kampanii Przeciwko Homofobii, która chciała, by art. 257 kk obejmował czyny motywowane homofobią. Zwracał się do resortu sprawiedliwości, by rozważył nowelizację kodeksu karnego, "która miałaby zapewnić skuteczniejszą ochronę praw i wolności członków wszystkich mniejszości narażonych na zachowania o charakterze dyskryminacyjnym". Przepisu jednak nie zmieniono - tak wtedy, jak i teraz, art. 257 k.k. penalizuje publicznie znieważenie lub nietykalność cielesną grupy ludności albo poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości.
Gdańska prokuratura włącza się w sprawę "homofobusa">>
Teraz już wszyscy jesteśmy równi
Wygląda na to, że przez 8 lat bycia w opozycji, co najmniej część posłów KO zweryfikowała swoje poglądy na ten temat. - Wszyscy jesteśmy równi, a orientacja seksualna i płeć nie może być powodem dyskryminacji - zadeklarowali członkowie obecnie rządzących ugrupowań w umowie koalicyjnej. Wpisali do niej też, że mowa nienawiści ze względu na płeć lub orientację seksualną będzie ścigana z urzędu.
Obecnie ściganie przestępstw motywowanych homofobią jest bardzo trudne - przekonały się o tym osoby, które próbowały dochodzić sprawiedliwości w sprawach dotyczących obraźliwych haseł wykrzykiwanych z tzw. homofobusów, naklejek "Strefa wolna od LGBT", czy wypowiedzi dotyczących dezynfekowania ulic po paradzie równości. Bez zmian w kodeksie karnym pokrzywdzeni dalej będą zdani sami na siebie, bo zniewaga czy naruszenie nietykalności cielesnej ścigane są z oskarżenia prywatnego. Próbowano się czasem posiłkować innymi przepisami kk, a mianowicie art. 256 kodeksu karnego, mówiącym o publicznym propagowaniu "faszystowskiego lub innego totalitarnego ustrój państwa", a także "nawoływaniu do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość". Inna ścieżka, to wykorzystywanie art. 255 k.k., dotyczącego publicznego nawoływania do popełnienia przestępstwa lub pochwalania jego popełnienia. Zdarzały się wyroki uznające niektóre wypowiedzi za wypełniające znamiona tego przestępstwa (np. nawołujące do eksterminacji osób nieheteronormatywnych). Sprawca najczęściej był skazywany na grzywnę. Problematyczne było też dochodzenie zadośćuczynienia na drodze cywilnej - powództwa o ochronę dóbr osobistych, dotyczące homofobicznych wypowiedzi skierowanych nie do konkretnej osoby, a do całej społeczności LGBT, są na ogół oddalane ze względu na brak legitymacji czynnej powoda. Nawet gdy jest nim organizacja, której celem statutowym jest pomoc osobom nieheteronormatywnym.
Czytaj też w LEX: Górski Marcin, "Wykuwanie stali", czyli o kształtowaniu standardu wykładni EKPC na przykładzie kwestii formalizacji związku jednopłciowego >
Projekt w opiniowaniu
W założeniach do projektu rząd proponuje poszerzenie katalogu przesłanek dyskryminacyjnych w art. 53 par. 2a pkt 6 k.k., art. 119 par. 1 k.k., art. 256 par. 1 k.k. i art. 257 k.k. o kryterium niepełnosprawności, wieku, płci, orientacji seksualnej i tożsamości płciowej. Wprowadzenie projektowanych rozwiązań zapewni wzmocnioną i pełną ochronę prawnokarną przed stosowaniem przemocy lub groźby bezprawnej (art. 119 par. 1 k.k.), nawoływaniem do nienawiści (art. 256 par. 1 k.k.), znieważaniem i naruszaniem nietykalności cielesnej (art. 257 k.k.) ze względu na niepełnosprawność, wiek, płeć, orientację seksualną lub tożsamość płciową pokrzywdzonego.
Dodatkowo uzupełniony zostanie katalog okoliczności obciążających uwzględnianych przy wymiarze kary (art. 53 par. 2a pkt 6 k.k.) o popełnienie przestępstwa motywowanego nienawiścią z powodu niepełnosprawności, wieku, płci, orientacji seksualnej lub tożsamości płciowej pokrzywdzonego wzmocni możliwość uwzględnienia negatywnie ocenianej motywacji wynikającej z uprzedzeń sprawcy oraz indywidualizacji rozstrzygnięcia w konkretnej sprawie. Przyjęcie proponowanych w projekcie rozwiązań w zakresie poszerzenia katalogu niedozwolonych przesłanek dyskryminacji będzie stanowić podkreślenie ich naganności i potępienia oraz nada im charakter normatywny na płaszczyźnie znamion typów czynów zabronionych ściganych z oskarżenia publicznego.
Nie rewolucja, tylko przyzwoitość
Zmiana w przepisach karnych nie jest dobrą wolą rządzących - to konieczność wynikająca ze standardów międzynarodowych i Konstytucji. - Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w tej kwestii jest jasne - państwo ma obowiązek efektywnie chronić wszystkie mniejszości przed mową nienawiści. Z kolei luka w tym zakresie to również łamanie zasady równego traktowania z Konstytucji, ponieważ obecne przepisy chronią część mniejszości - np. mniejszości narodowe i wyznaniowe, a inne pozostawiają same sobie.
- Myślę, że należy tu wrócić do propozycji, które już kiedyś trafiły do Sejmu jako projekt poselski - mówiła Milena Adamczewska-Stachura, prawniczka w kancelarii Knut Mazurczak. - Projekt zakładał poszerzenie art. 257 k.k. oraz art. 119 k.k. (zakaz dyskryminacji - red.) o orientację seksualną, płeć, tożsamość płciową, wiek i niepełnosprawność - wskazywała. Zauważała przy tym, że w umowie koalicyjnej nie sprecyzowano kwestii, czy płeć obejmuje tożsamość płciową. - Moim zdaniem, zgodnie z orzecznictwem sądów, można przyjąć, że tak jest, przepis powinien wymieniać tę przesłankę expressis verbis - wskazuje.
Na kanwie orzecznictwa ETPCz rzecznik praw obywatelskich zalecał:
- ściganie z urzędu przestępstw motywowanych uprzedzeniami ze względu na czyjąś niepełnosprawność, wiek, orientację seksualną i tożsamość płciową;
- karalność samego członkostwa w organizacjach odwołujących się do totalitaryzmów, a zakazanych na mocy Konstytucji;
- wprowadzenie ustawowej definicji mowy nienawiści i skuteczniejsze oczyszczanie internetu z takich treści;
- szerokie kampanie społeczne, edukacyjne i szkoleniowe dla różnych środowisk o szkodliwości mowy nienawiści.
Po co nam ściganie mowy nienawiści ze względu na płeć?
Prawnicy od dawna wskazywali również na potrzebę wprowadzenia dodatkowej ochrony przed przestępstwami z nienawiści motywowanymi seksizmem i dyskryminacją ze względu na płeć. Dałoby to możliwość interweniowania w takich przypadkach, jak wrześniowa konwencja Fundacji Patriarchat, której paneliści snuli wizję pozbawienia kobiet praw i traktowania ich jako części inwentarza, nieco tylko bardziej wartościową niż zwierzę. Choć są to skrajnie dehumanizujące wypowiedzi, były trudne do ścigania - z tych samych powodów, co mowa nienawiści wobec osób LGBT+.
Agata Bzdyń, radczyni prawna, specjalistka w zakresie praw człowieka, podkreślała, że należy rozszerzyć przesłanki ścigania mowy nienawiści o płeć i orientację seksualną. Zwracała uwagę, że obecnie prywatnoskargowy tryb ścigania utrudnia dochodzenie sprawiedliwości. - Szczególnie jeżeli chodzi o mowę nienawiści w internecie - samodzielne ustalenie tożsamości sprawcy jest utrudnione, choćby przez to, że ograniczony jest czas przechowywania danych przez operatora. Oczywiście w teorii można złożyć odpowiedni wniosek do policji, ale w praktyce takie sprawy nie są raczej traktowane przez funkcjonariuszy priorytetowo - tłumaczyła.. Jej zdaniem państwo nie powinno przerzucać w takiej sytuacji odpowiedzialności na pokrzywdzonych, a tak się teraz dzieje.
Czytaj też w LEX: Fic Rafał, Grudecki Michał, Prawnokarna ocena bezprawności zachowań znieważających w Internecie >
Konieczne również zmiany dotyczące kary
Na jeszcze inny aspekt sprawy zwracała uwagę sędzia Jolanta Jeżewska z Sądu Rejonowego w Gdyni. Podkreślała, że w wyniku ostatniej noweli Kodeksu Karnego uszczuplono niezawisłość sędziowską w kwestii dyrektyw wymiaru kary (art. 53 kk), jednocześnie jednak - choć przepis po zmianach jest bardzo szczegółowy - pominięto właśnie kwestię płci i orientacji seksualnej.
- Zostały wymienione okoliczności obciążające, bądź łagodzące. Jeśli nie zawężenie swobody sądów było celem, to po co je wymieniono? Jako sędzia z 24-letnim doświadczeniem nie mam problemu z tym by ocenić, co jest okolicznością łagodzącą w danej sprawie, a co obciąża oskarżonego, więc po co to regulować? - mówiła Prawo.pl. Wskazywała przy tym, że w samym katalogu jest wiele kwestii budzących wątpliwości. - Są niedookreślone sformułowania np. podeszły wiek sprawcy - jak podeszły ma to być wiek? Dla niektórych to jest 70 lat, dla innych znaczenie więcej. Kolejne: prowadzący do udręczenia pokrzywdzonego - co to jest udręczenie, to są pojęcia niedookreślone, które będą prowadzić do chaosu orzeczniczego. Premedytacja - co to jest premedytacja? Co mam przez to rozumieć. Dalej: Jest przesłanka dotycząca przestępstw motywowanych nienawiścią, ale jakkolwiek wymieniono tam różne rodzaje przestępstw motywowanych nienawiścią, to np. nie ma tych związanych z seksualnością. Tymczasem to jest luka w przepisach, na którą wskazuje się od dawna – argumentowała.
Jeżeli więc obecny rząd nie wycofałby się z tej nowelizacji w całości i nie wrócił do bardziej elastycznych rozwiązań, to należałoby - nowelizując art. 257 i 119 kk, uwzględnić również właśnie dyrektywy wymiaru kary i wskazać działanie motywowane seksizmem czy homofobią jako przesłanki zaostrzające odpowiedzialność.
Luk w prawie antydyskryminacyjnym znacznie więcej
Filip Rak, adwokat z Kancelarii Wardyński i Wspólnicy, który zajął I miejsce w konkursie Rising Stars Liderzy jutra 2023 podkreśla, że w prawie antydyskryminacyjnym jest bardzo dużo do zrobienia.
- Więcej - można powiedzieć, że przez ostatnie lata tych kwestii do zmiany, poprawy, tylko przybyło. Mamy coraz więcej luk w tym zakresie - jak choćby dotyczących obszaru usług. Tu przykładem jest wyrok Trybunału Konstytucyjnego w głośnej sprawie drukarza z Łodzi. Przypomnijmy TK w czerwcu 2019 r. orzekł, że art. 138 kodeksu wykroczeń jest niezgodny z Konstytucją m.in. w części, w której przewiduje karalność osoby zajmującej się zawodowo świadczeniem usług, która odmawia takiej usługi bez uzasadnionej przyczyny. Ten przepis był traktowany w usługach jako przepis antydyskryminacyjny, a teraz nie ma go w systemie prawnym. To z kolei oznacza, że osoby LGBT+, ale też np. osoby z niepełnosprawnościami, nie są chronione na gruncie dyskryminacji w usługach i muszą korzystać z innych możliwości prawnych - takich jak np. ochrona dóbr osobistych. A dochodzenie sprawiedliwości na tej podstawie jest trudniejsze - mówił Prawo.pl.
W jego ocenie konieczne jest też uzupełnienie, a nawet holistyczna zmiana ustawy o wdrożeniu niektórych przepisów UE w zakresie równego traktowania. - Jest pomyślana jako ustawa antydyskryminacyjna a sama w sobie dyskryminuje poszczególne grupy społeczne. Przykładowo osoby LGBT+ są na jej podstawie chronione wyłącznie w obszarze szeroko pojętego zatrudnienia, ale nie jeśli chodzi o usługi czy edukację. Podobnie jest z osobami starszymi czy z osobami z niepełnosprawnościami - zaznaczał.
Czytaj też w LEX: Bojanowski Tomasz, Mowa nienawiści a dobra osobiste - wybrane aspekty ochrony cywilnoprawnej >
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
