Na brodzie, pod brodą, w ręce lub na uchu - metody noszenia różnokolorowych maseczek nadal są dowolne. I to mimo, że od 10 października obowiązują nowe zasady dotyczące zakrywania ust i nosa. Nakłada je opublikowane w Dzienniku Ustaw rozporządzenie, które powiela większość przepisów ze swoich poprzednich wersji. Nowe elementy to m.in. przywrócenie obowiązku noszenia maseczek w całym kraju w przestrzeni publicznej oraz nowe wyjątki. Nie zmieniły się zasady noszenia maseczek przez uczniów - o tym, czy w szkole trzeba ją mieć, decyduje dyrektor.

Czytaj: Od soboty nowe zasady noszenia maseczek i zero tolerancji>>

 

Po tej zmianie przedstawiciele rządu i Komendy Głównej Policji zapowiedzieli "zero tolerancji" dla tych, którzy do obowiązku noszenia maseczek w przestrzeni publicznej się nie dostosują. Rzecznik KGP insp. Mariusz Ciarka wskazał nawet, że może za to grozić mandat do 500 zł, a osoba, która np. z przyczyn zdrowotnych nie może nosić maseczki, będzie musiała na wezwanie funkcjonariusza okazać zaświadczenie lekarskie. Tyle że nawet Rzecznik Praw Obywatelskich, w wystąpieniu do premiera Mateusza Morawieckiego wskazuje, że obowiązek zakrywania ust i nosa w miejscach ogólnodostępnych "ponownie wprowadzono z naruszeniem zasad tworzenia prawa". I choć - jak dodaje - jest to niewątpliwie nasz obowiązek moralny, w przepisach oparcia znowu on  nie znajduje. 

Czytaj: Można odmówić przyjęcia mandatu za brak maseczki, ale sąd może ukarać surowiej>>

Sporne karanie za brak maseczki

Maseczki niezmiennie dzielą społeczeństwo. Mimo że portale społecznościowe dosłownie zalewają wpisy zachęcające do ich noszenia i spełniania "obowiązku moralnego" wobec innych, nie brakuje też tych o zagrożeniach, związanych z choćby niehigienicznym obchodzeniem się z maseczką. Przykład nie zawsze też idzie z góry, bo "maseczkowe braki" zdarzają się i celebrytom, i politykom, także tym rządzącym.

 


 

O podstawę prawną do karania za brak maseczek spierają się także prawnicy. Jacek Kudła, ekspert specjalizujący się m.in. w sprawach policyjnych, ocenia że przepisy w tym zakresie nie są jasno ustanowione i wymagają rzetelnej wykładni prawa, ale dają podstawę do karania. Powołuje się przy tym na rozporządzenie z 9 października wydane na podstawie art. 46a ustawy z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (dającego delegację do ustanowienia obostrzeń) i art. 46b ustanawiającego obowiązek poddania się badaniom lekarskim oraz stosowaniu innych środków profilaktycznych i zabiegów przez osoby chore i podejrzane o zachorowanie.

Przyznaje, że przy wykładni językowej tych przepisów w żadnym razie nie wynika obowiązek podjęcia działań profilaktycznych, w postaci noszenia np. maseczek ochronnych (innych środków) – w stosunku do wszystkich osób, obowiązek ten dotyczy tylko i wyłącznie: osób chorych i podejrzanych o zachorowanie. Ale - jak dodaje - rozporządzenie ustanawia kategoryczną normę prawną, która stanowi, "że do odwołania nakłada się obowiązek zakrywania ust i nosa, przy pomocy odzieży lub jej części, maski, maseczki, przyłbicy albo kasku ochronnego."

- Biorąc pod uwagę setki innych przepisów mówiących o stanie epidemii lub stanie zagrożenia epidemicznego, których nie sposób wymienić - wykładnia systemowa przepisów upoważnia do przyjęcia stanowiska, że: do odwołania został nałożony przez Radę Ministrów, na wszystkich obywateli - obowiązek zakrywania ust i nosa - wskazuje Jacek Kudła.

Przywołuje również zasadę lex specialis derogat legi generali, zgodnie z którą akty normatywne szczególne, jako wyjątek od unormowań zawartych w przepisach generalnych, „uchylają” akty o charakterze ogólniejszym w zakresie, w którym wprowadzają odrębne regulacje. - Chodzi o zachowanie niemożliwe do pogodzenia z obydwoma aktami prawnymi, jednak odpowiednio mieszczące się w granicach (w zakresie) ustawy. A o takim przypadku właśnie możemy tutaj mówić – mianowicie o stanie epidemii lub stanie zagrożenia epidemicznego o charakterze i w rozmiarach przekraczających możliwości działania właściwych organów administracji rządowej i organów jednostek samorządu terytorialnego - wskazuje.  
 

Rozporządzenie... nie wystarczy

Inaczej na to patrzy Rzecznik Praw Obywatelskich. Podkreśla, że brakuje delegacji ustawowej, a bez niej - jak wskazuje - może dochodzić do sytuacji, że sądy będą odmawiać wszczęcia postępowań w sprawie o nienoszenia maseczek. Nawet jednostkowe orzeczenia - w jego ocenie - mogą mieć znaczenie dla kształtowania się dalszego orzecznictwa sądów powszechnych. Apeluje więc do premiera o pilne zainicjowanie działań legislacyjnych, bo braki "mogą mieć istotne znaczenie dla efektywnego egzekwowania obowiązku zasłania ust i nosa". 

Czytaj: Od soboty nowe zasady noszenia maseczek i zero tolerancji>>

W podobnym tonie wypowiadają się prawnicy. - W aktualnym stanie prawnym nie istnieje generalny, powszechny obowiązek prawny zasłaniania ust i nosa przez wszystkich obywateli. Obowiązek ten wiąże, w zakresie wskazanym w przepisach rozporządzenia RM z 9 października jedynie osoby chore i podejrzewane o zachorowanie, co wynika z art. 46b pkt 4 w zw. z art. 46a ustawy z 5.12.2008 o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi - mówi dr Mikołaj Małecki z Katedry Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego i Krakowskiego Instytutu Prawa Karnego.

I dodaje, że zakres ograniczeń praw i wolności obywatela wydanych przez Radę Ministrów “na podstawie” ustawy nie może być szerszy od regulacji zawartych w danej ustawie merytorycznej. - Nie da się rozporządzeniem uchylić przepisu ustawy, który reguluje daną kwestię wyraźnie i jednoznacznie, gdyż oznaczałoby to wkroczenie władzy wykonawczej, tu: Rady Ministrów, w zakres kompetencji zarezerwowanych dla władzy ustawodawczej. Dodatkowo, z uwagi na charakter prawny rozporządzenia jako aktu wykonawczego do ustawy, nie ma potrzeby, by powielać w rozporządzeniu treści zawartych już wyraźnie w samej ustawie o chorobach zakaźnych - ocenia. 

Jego zdaniem "norma o innej treści, w szczególności nałożenie generalnego i powszechnego obowiązku zasłaniania ust i nosa na kogokolwiek, kto nie jest chory lub podejrzany o zachorowanie" nie może zostać wyinterpretowana w aktualnym stanie prawnym i to "z żadnych regulacji konstytucyjnych, ustawowych ani rozporządzenia wydanego na podstawie określonej ustawy merytorycznej". 

 

Strefa żółta niewiele zmienia

Podobnego zdania jest Robert Suwaj, profesor Politechniki Warszawskiej i adwokat w kancelarii Suwaj Zachariasz, który tłumaczy, że rozporządzenie wydano z naruszeniem zasady wyłączności ustawy, czyli art. 31 ust. 3 Konstytucji. Przez to kierowanie do sądów wniosków o ukaranie, co będzie skutkiem odmowy przyjęcia mandatu będzie bezskuteczne - brakuje podstawy prawnej do objęcia obowiązkiem osób zdrowych przy założeniu, że sędziowie w świetle art. 178 ust. 1 KRP, są w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom.

- Szczególnie więc brak regulacji w ustawie przewidującej możliwość wprowadzenia nakazu zasłaniania twarzy przez osoby zdrowe, nie daje podstawy do pociągnięcia do odpowiedzialności - ocenia profesor. Nowe rozporządzenie nie załatało zatem luki, która istniała, gdy obowiązywało poprzednie i gdy sądy umarzały postępowania wszczęte wskutek skierowania przez policję wniosków o ukaranie. Nie pomogło też uznanie całego obszaru kraju za strefy żółte i czerwone.  - To nie rozwiązuje problemu braku obowiązku w ustawie. Stąd nie widzę podstaw do orzekania przez kar przez sędziów na tej podstawie - podsumowuje prof. Suwaj.