Prawo zamówień publicznych wymaga korekty regulacji poświęconych samooczyszczeniu. Z apelem o przygotowanie nowelizacji realnie chroniącej podwykonawców, w tym uzależniającej self-cleaning od rzeczywistego naprawienia ich szkód, wystąpiło do ministra finansów i gospodarki Andrzeja Domańskiego Stowarzyszenie Wykonawców i Dostawców Budownictwa.
Stowarzyszenie (SWiDB) apeluje o zmianę art. 110 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2026 r. poz. 793, dalej jako PZP), aby nie tylko wzmacniał rzetelność wykonawców, ale także chronił budowlanych podwykonawców.
Celem postulowanych zmian jest zapewnienie, aby odzyskanie statusu wykonawcy rzetelnego było rezultatem rzeczywistych działań naprawczych, a nie wyłącznie formalnego spełnienia wymogów dokumentacyjnych. Nie kwestionujemy samej idei samooczyszczenia ani certyfikacji. Instytucje te mogą ograniczać nadmierny formalizm i umożliwiać powrót na rynek podmiotom, które rzeczywiście usunęły skutki wcześniejszych naruszeń oraz wdrożyły skuteczne środki zapobiegawcze. Wymagają jednak takich gwarancji proceduralnych i materialnych, aby nie prowadziły do utrwalenia przewagi dużych podmiotów, które koszty wcześniejszych nieprawidłowości przerzuciły na podwykonawców lub dostawców (MŚP) – piszą do MFiG członkowie zarządu SWiDB Wojciech Belina, Zbigniew Szymczak i Karol Kubicki.
Art. 110 ust. 1-2 PZP przewiduje, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Jednak wykonawca – mimo zaistnienia określonych podstaw wykluczenia – może wykazać odzyskanie rzetelności, dokonując tzw. samooczyszczenia (self-cleaning). O procedurze tej jest ostatnio głośno z powodów kłopotów, jakie mają giełdowe giganty - Budimex oraz Mirbud przy okazji przetargów energetycznych i kolejowych (opisywaliśmy to w tekście PZP: sąd podważa samooczyszczenie ważnego wykonawcy).
Obecnie wykonawca musi łącznie wykazać, że:
Mechanizm ten nie może być sprowadzany do formalnego alibi pozwalającego nierzetelnym podmiotom na dalsze niezakłócone funkcjonowanie w systemie zamówień publicznych. Niedopuszczalne jest, aby wykonawcy, wobec których powtarzają się zarzuty dotyczące niewykazywania istotnych okoliczności w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ), naruszania zasad uczciwej konkurencji, nieuczciwych praktyk rynkowych czy działań na szkodę podwykonawców, mogli po przedstawieniu kilku deklaratywnych i kosmetycznych działań naprawczych ponownie uzyskiwać pełną wiarygodność w oczach zamawiających. Jeszcze bardziej niepokojące jest, gdy podmioty uczestniczące w setkach sporów sądowych nadal traktowane są jak wykonawcy spełniający najwyższe standardy rzetelności i uczciwości gospodarczej. Jeżeli samooczyszczenie nie obejmuje rzeczywistej, niezależnej i pogłębionej weryfikacji sposobu działania przedsiębiorcy, staje się procedurą pozorną, która zamiast eliminować patologie, utrwala je – uważa Stowarzyszenie.
SWiDB postuluje nie tyle proste wykreślenie z prawa krajowego możliwości złożenia zobowiązania do przyszłego naprawienia szkody, lecz nadanie temu zobowiązaniu realnej treści prawnej i ekonomicznej.
Wskazane jest, aby docelowo doprowadzić do zmian legislacyjnych zmierzających do wykreślenia samooczyszczenia jedynie na podstawie zobowiązania wykonawcy do rekompensaty szkody – czytamy w piśmie do ministra Domańskiego.
SWiDB podkreśla, że obecne przepisy nie określają minimalnych cech, jakie powinno posiadać zobowiązanie do naprawienia szkody, co powoduje, że może mieć charakter przede wszystkim deklaratywny i zostać złożone na potrzeby konkretnego postępowania lub procedury certyfikacji, bez równoczesnego poprawienia sytuacji prawnej i ekonomicznej poszkodowanych.
Zasadą powinno być rzeczywiste naprawienie szkody i usunięcie skutków nieprawidłowego postępowania przed uzyskaniem przez wykonawcę korzyści w postaci dalszego dostępu do rynku zamówień publicznych - to jeden z postulatów stowarzyszenia.
Powierzchowny self-cleaning wykonawcy to problem nie tylko dla zamawiającego, ale i dla podwykonawców. Brak zapłaty wynagrodzenia prowadzi do utraty płynności finansowej, konieczności finansowania inwestycji kredytem, powstania zaległości wobec pracowników, dostawców, ZUS i organów podatkowych, ograniczenia zdolności do uczestniczenia w kolejnych inwestycjach, a w skrajnych przypadkach nawet do bankructwa.
Stowarzyszenie podkreśla, że szczególnie trudne do zaakceptowania są sytuacje, w których zobowiązanie do naprawienia szkody sprowadza się w rzeczywistości do deklaracji, że wykonawca wykona w przyszłości obowiązek, który już wcześniej na nim ciążył na podstawie umowy, ustawy lub prawomocnego orzeczenia.
Jeżeli wykonawca był zobowiązany do zapłaty określonego świadczenia, samo ponowne zadeklarowanie, że świadczenie to kiedyś spełni, nie powinno być traktowane jako samodzielny dowód odzyskania rzetelności. W przeciwnym razie może dochodzić do sytuacji paradoksalnej: wykonawca najpierw nie wykonuje obowiązku wobec podwykonawcy, następnie fakt tego niewykonania staje się podstawą oceny jego rzetelności, po czym wykonawca odzyskuje możliwość udziału w zamówieniach publicznych, deklarując jedynie, że w przyszłości wykona dokładnie ten sam obowiązek, którego wcześniej nie wykonał. Takie rozwiązanie nie tworzy dodatkowej gwarancji ochrony poszkodowanego – argumentuje Stowarzyszenie.
Dlatego właśnie przedstawiciele podwykonawców żądają, aby brać pod uwagę rzeczywiste naprawienie skutków naruszeń.
Kolejny problem rynku to niejednolite orzecznictwo sprawach self-cleaningu, na co zwraca uwagę Damian Michalak, radca prawny prowadzący indywidualną praktykę i występujący przez KIO.
Dotychczasowe orzecznictwo KIO w sprawach self-cleaningu było raczej restrykcyjne. Powrót do grona rzetelnych wykonawców wymagał nadzwyczaj starannych i przemyślanych działań, a ich ocena pozostawała zawsze surowa. Żadnej pozorności, maksimum skuteczności. Jednak w jednej z ostatnich spraw odwoławczych, które miałem okazję prowadzić pod koniec wakacji, KIO zmieniła to podejście co do samooczyszczenia. Wykonawca tłumaczył się z kilku zerwanych z jego winy kontraktów. Jak wskazał – przeprowadził w dwa tygodnie audyt wszystkich naruszeń o różnym charakterze, a następnie decyzją zarządu zaordynował wielopoziomowe zmiany organizacyjne w firmie. I tego samego dnia owe zmiany zarówno wdrożono, jak i potwierdzono samodzielnie skuteczność ich wdrożenia. Czy taki self-cleaning jest mało wiarygodny? W ocenie KIO – w żadnym wypadku. Problemem nie był też brak dowodów. Skoro bowiem wykonawca wskazał, że zrobił, to znaczy, że tak było. Ostatecznie o sprawie rozstrzygnie Sąd Zamówień Publicznych – relacjonuje mec. Michalak.
Brak pewności co do oceny samooczyszczenia przez KIO nie oznacza jednak, że każdy pomysł ujednolicenia orzecznictwa praktycy przyjmują z zachwytem. Jest wręcz przeciwnie. Aktualnie procedowany projekt nowelizacji PZP (numer w RCL – UD409) w zakresie podejmowania uchwał zgromadzenia ogólnego KIO rozstrzygających rozbieżności w linii orzeczniczej spotyka się z krytyką Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych (SPZP). Projekt zakłada (w dodawanym art. 481a ust. 5), że prezes KIO zwoływałby zgromadzenie ogólne w razie powstania rozbieżności w orzecznictwie, a także na wniosek Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) wskazujący na takie rozbieżności, w terminie 14 dni od dnia jego złożenia. Uchwały zgromadzenia ogólnego rozstrzygające rozbieżności zapadałyby większością głosów w obecności ponad połowy składu KIO, a członkowie Izby byliby nimi związani przy orzekaniu (tak wynika z planowanego brzmienia nowego art. 475 ust. 3 ustawy PZP). Odstąpienie od uchwały wymagałoby natomiast przedstawienia w uzasadnieniu orzeczenia okoliczności za tym przemawiających. Uchwały byłyby publikowane w internecie na stronie UZP.
Rozwiązanie analogiczne było już rozważane w pracach nad obecnie obowiązującą ustawą i słusznie nie znalazło wówczas aprobaty ustawodawcy. Sposób liczenia głosów przyjęty w art. 481a ust. 3 ustawy PZP powoduje, że o treści wiążącej uchwały decydować może niewielka część składu Izby, co nie sprzyja budowaniu jej autorytetu. Wynikające z art. 481a ust. 4 ustawy PZP powiązanie z obowiązkiem publikacji na stronie internetowej Urzędu potwierdza, że rozwiązanie to (wbrew stwierdzeniom zawartym w uzasadnieniu) nie ma charakteru wyłącznie wewnętrznego, przy czym projekt w wersji ostatecznej nadal nie precyzuje, czy publikacji podlega wyłącznie treść uchwały, czy również jej uzasadnienie, ani czy głosowaniem zgromadzenia ogólnego objęte jest samo uzasadnienie – zaznacza czwórka przedstawicieli stowarzyszenia podpisanych pod stanowiskiem przesłanym do Agnieszki Olszewskiej, prezesa UZP.
Stowarzyszenie Wykonawców i Dostawców Budownictwa sugeruje też poprawienie przepisów o certyfikacji w zamówieniach publicznych, która ma szansę ruszyć w Polsce od przyszłego roku (pisaliśmy o tym w tekście Które przepisy i od kiedy będą ważne na polskich budowach).
W klasycznym postępowaniu ocena samooczyszczenia dotyczy konkretnego wykonawcy w konkretnym postępowaniu. Natomiast pozytywna ocena dokonana na potrzeby certyfikacji może oddziaływać przez znacznie dłuższy okres. Dlatego standard oceny samooczyszczenia w ramach certyfikacji powinien być szczególnie rygorystyczny. Nie powinno dojść do sytuacji, w której wykonawca uzyskuje na podstawie przyszłej obietnicy naprawienia szkody instrument ułatwiający mu następnie wielokrotne uczestniczenie w postępowaniach, podczas gdy poszkodowany nadal nie otrzymał należnego świadczenia – czytamy w stanowisku SWiDB.
To może nie być takie łatwe, gdyż – jak zauważają sami wnioskodawcy – wymagałoby też korekty art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE przewidującego możliwość wykazania zarówno zrekompensowania szkody, jak i zobowiązania się do jej rekompensaty.
Do czasu dokonania takiej zmiany na poziomie unijnym ustawodawca krajowy powinien maksymalnie ograniczyć możliwość stosowania tej alternatywy oraz ustanowić rygorystyczne przesłanki uznania zobowiązania do przyszłego naprawienia szkody za wystarczające – sugeruje SWiDB.
Stowarzyszenie przypomina, że art. 447, 463 i 465 ustawy PZP przewiduje kilka instrumentów prawnych ochrony podwykonawców, skoro więc na etapie realizacji zamówienia ustawodawca przywiązuje zasadniczą wagę do rzeczywistej zapłaty podwykonawcom, to także przy ocenie odzyskania rzetelności wykonawcy powinno się w pierwszej kolejności badać rzeczywiste usunięcie skutków naruszenia, a w przypadku dopuszczenia przyszłej zapłaty – jakość, wykonalność i zabezpieczenie złożonego zobowiązania.
Analogiczne zmiany jak w art. 110 ustawy PZP powinny być więc wprowadzone w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy z 5 sierpnia 2025 r. o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych (Dz. U. z 2025 r. poz. 1235). Inaczej powstałaby niespójność: bardziej rygorystyczny standard samooczyszczenia w konkretnym postępowaniu mógłby zostać osłabiony przez możliwość uzyskania certyfikacji na podstawie mniej precyzyjnego zobowiązania do naprawienia szkody.
Inne postulaty, to m.in. wprowadzenie obowiązku niezwłocznego zgłaszania przez wykonawcę podmiotowi certyfikującemu każdej nowej okoliczności, która może mieć znaczenie dla podstaw wykluczenia objętych certyfikacją lub dla oceny skuteczności wcześniej przeprowadzonego self-cleaningu, a także wprowadzenie ustawowych lub wykonawczych „zdarzeń alarmowych”, które automatycznie inicjują czynności sprawdzające w ramach stałego nadzoru (bez przesądzania z góry o utracie certyfikacji).Inny pomysł, to historia wykonywania kontraktów z ostatniej dekady: prawomocnych orzeczeń, uznanych albo bezspornych wymagalnych zobowiązań związanych z naruszeniami, zawartych ugód odnoszących się do takich naruszeń itp., przypadków bezpośredniej zapłaty oraz innych zdarzeń objętych ustawowymi przesłankami wykluczenia.
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów LEX jest zależny od posiadanych licencji.
