Urząd Zamówień Publicznych opublikował długo oczekiwane przez wykonawców i zamawiających stanowisko w sprawie dopuszczalnej waloryzacji kontraktów. Co do zasady, zgodnie z art. 144 prawa zamówień publicznych umowy o zamówienie publiczne nie podlegają modyfikacji z pewnymi jednak wyjątkami. Zmiana jest możliwa, np. jeśli umowa lub specyfikacja istotnych warunków zamówienia ją przewidywała. Tyle, że problem pojawia się, gdy kontrakt nie zawiera takiej możliwości, lub wystąpiły okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Wątpliwości budziło, czy taką okolicznością jest wzrost cen materiałów oraz kosztów pracowniczych. I UZP uznał, że tak. Co więcej, dopuszcza również zmianę kontraktów zawartych przed 22 czerwca 2016 r, czyli przed wejściem w życie nowego brzmienia art. 144. Jednakże każda sytuacja, musi być oceniania indywidualnie.
Prawnicy: to dobra opinia
Prawnicy, nie mają wątpliwości, że wydane stanowisko jest bardzo dobre i potrzebne. Zabiegała o nie m.in. Konfederacja Lewiatan oraz Polski Związek Pracodawców Budownictwa. - Dobrze, że taka opinia powstała, bo niweluje ona obawy strony zamawiającej, co do możliwości wprowadzania zmian, niezależnie od tego, czy umowy zostały zawarte przed 21 czerwca 2016 roku – ocenia dr Wojciech Hartung z Praktyki Infrastruktury i Energetyki w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, członek Rady Zamówień Publicznych przy Konfederacji Lewiatan.
Jacek Liput, radca prawny, kierujący praktyką prawa zamówień w kancelarii Gawroński & Partners, nie ma wątpliwości, że UZP wydając opinię wskazuje kierunki interpretacji obowiązujących przepisów. - Doświadczenie pokazuje zaś, że pomimo istniejącej praktyki rynkowej i rosnącej świadomości zamawiających, aneksowanie umów o zamówienie publiczne wciąż bywa dla nich problematyczne - dodaje Jacek Liput. Tymczasem jak zauważa Dr hab Małgorzata Sieradzka, prof. Uczelni Łazarskiego, adwokat prowadzący Kancelarię Adwokacką MSW, z dotychczasowych
postępowań w branży budowlanej wynika, że waloryzacja przez zmianę wynagrodzenia jest korzystniejsza niż nowe postępowanie.
Czytaj w LEX: Ochrona danych osobowych w zamówieniach publicznych >
Piotr Trębicki, radca prawny, senior partner w Kancelarii Czublun Trębicki zauważa, że choć opinia jest raczej ostrożna, to brzmieniem wpisuje się w nurt dążący do rozwiązania problemów związanych z brakiem równowagi kontraktowej między zamawiającymi a wykonawcami. – Nurt ten prezentowany jest między innymi w projekcie nowego prawa zamówień publicznych, w którym znajduje się przepis statuujący obowiązek wpisywania klauzul waloryzacyjnych do umowy zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy – tłumaczy Piotr Trębicki. I dodaje, że wzrost wynagrodzeń, może spowodować, że wykonanie przedmiotu zamówienia przestaje być dla wykonawcy opłacalne, w szczególności jeśli jest to wzrost powszechny, dokonany np. za pomocą ustawowego zwiększenia wynagrodzenia minimalnego.
Czytaj w LEX: Klauzule waloryzacyjne w umowach o zamówienia publiczne zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy >
Każdy przypadek musi być oceniany indywidualnie
UZP podkreśla, że zmiana umowy jest dopuszczalna, jeśli mamy do czynienia z czynnikami zewnętrznymi, nieprzewidywalnymi na etapie postępowania i niezależnymi od którejkolwiek ze stron stosunku zobowiązaniowego, niepowoduje naruszenia równowagi ekonomicznej między wybranym wykonawcą a zamawiającym, które prowadziłoby do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych biorących udział w postępowaniu. Taką zmianę można będzie uznać za nieistotną, nawet jeśli prowadzi do zmiany wynagrodzenia i w konsekwencji za dopuszczalną. - Całkowicie zgadzam się z tym twierdzeniem, dopuszcza ono możliwość zmiany, jeśli nie będzie to zmiana nadmierna, niejako uprzywilejowująca jednego z wykonawców – ocenia Piotr Trębicki. UZP w opinii jednak nie przesądza, że każdy wzrost uzasadnia modyfikację umowy. - To dobrze, bo każda sytuacja musi być oceniana indywidualnie – uważa Wojciech Hartung.
Jak uzasadnić nieprzewidywalną zmianę
Wykonawca, który ma problemy z realizacją kontraktu wnioskując o zmianę umowy powinien przedstawić analizę opartą na obiektywnych źródłach potwierdzającą zmiany. Musi ona uwzględniać okoliczności, które występowały w czasie składania oferty, i te, których, nie można było przewidzieć. Jeśli w ostatnich trzech latach przed złożeniem oferty koszty rosły na poziomie 5-8 proc, a nagle są o 30-40 proc. wyższe, to jest na pewno okoliczność, która nadaje podstawy do rozważenie, czy to była nadzwyczajna zmiana – tłumaczy Wojciech Hartung. Trzeba jednak pamiętać, że w niektórych okolicznościach będzie można to kwestionować, bo np. wzrost jest uzasadniony jakimś cyklem, wydarzeniem, itp
Czytaj w LEX: Kary umowne w Prawie zamówień publicznych >
Waloryzacja nie może też służyć do sanowania błędów wykonawcy dokonanych w trakcie kalkulacji ceny oferty. - Nie mogą one prowadzić, do zmniejszenia ryzyka związanego z niedoszacowaniem oferty przez wykonawcę, ani do wzbogacenia się wykonawcy czyli wzrostu jego wynagrodzenia – wyjaśnia Piotr Trębicki. Małgorzata Sieradzka dodaje, że na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 pzp nie jest możliwa zmiana umowy, która polega jedynie na podwyższeniu wynagrodzenia wykonawcy. - W tym przepisie ustawodawca określił „wartość” zmian” ograniczając tym samym jego zastosowanie w praktyce. Waloryzacja jest możliwa, gdy łączna wartość zmian jest mniejsza od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp i jest ona mniejsza od 10 proc. wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo od 15 proc. w przypadku zamówień na roboty budowlane – wyjaśnia Małgorzata Sieradzka.
Skąd problem
W latach 2016-2018 nastąpił istotny wzrost kosztów wykonania prac budowlanych, związany zarówno z cenami materiałów budowlanych, jak również kosztami pracy, w tym wzrostem wynagrodzeń. Zdaniem Łukasza Kozłowskiego, eksperta Federacji Przedsiębiorców Polskich, był on niemożliwy do przewidzenia. - Mówimy tu o różnicach nierzadko przekraczających 40 proc. w stosunku do cen stanowiących podstawę sporządzenia oferty – tłumaczy Kozłowski. I dodaje, że ze względu na brak skutecznych mechanizmów waloryzacji przyczyniło się to do bardzo poważnego pogorszenia rentowności kontraktów realizowanych przez generalnych wykonawców. W tej sytuacji niektórzy wykonawcy już odstąpili od umowy, a część rozważa taki krok. - Jest to bardzo niekorzystne dla każdej ze stron – wykonawcy, zamawiającego oraz finalnego użytkownika infrastruktury – uważa Łukasz Kozłowski. Teraz jednak powinno się to zmienić, bo UZP dopuszcza przywrócenie tzw. równowagi ekonomicznej stron takich umów.
Sprawdź w LEX:
- Czy zamawiający może ustanowić warunek bądź kryterium zmierzające do ograniczenia rotacji pracowników wykonawcy w przypadku zamówienia na usługi ochrony? >
- Na jakiej podstawie wykonawca może wypowiedzieć umowę o świadczenie usług zawartą na czas określony? >
- Czy należy podawać kwotę przewidzianą na sfinansowanie zamówienia, gdy w postępowaniu brak jest złożonych ofert? >
- Jakie wymagania musi spełniać podpis elektroniczny przy składaniu dokumenty JEDZ? >
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
