Na wstępie należy podkreślić, iż forma oświadczenia woli przewidziana dla zmiany lub rozwiązania umowy zawartej w formie pisemnej zastrzeżona jest pod rygorem ad probationem.
Zastrzeżenie, formy pisemnej bez rygoru nieważności, zgodnie z art. 73 i 74 KC ma ten skutek, że w razie niezachowania zastrzeżonej formy nie jest w sporze dopuszczalny dowód ze świadków ani dowód z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności. Przepisu tego nie stosuje się, gdy zachowanie formy pisemnej jest zastrzeżone jedynie dla wywołania określonych skutków czynności prawnej (wyrok SN z 9.12.2005 r., III CK 307/05, niepubl.). W świetle zmian związanych wprowadzeniem w dniu 8 września 2016 r. tzw. formy dokumentowej, w/w wnioski winny dotyczyć również formy dokumentowej i elektronicznej. 
Co jednak istotne, w orzecznictwie przyjmuje się, iż możliwym jest dokonanie czynności modyfikujących bez zachowania rygoru, który jest wymagany pierwotną umową w sposób nie powodujący następstw określonych w art. 74 par. 1 kc, tj. nie skutkujący zakazami dowodowymi. Czynności te dokonywane są w sposób de facto przeciwstawny  wymogowi  dochowania rygoru zastrzeżonego w umowie, a mimo to są w pełni skuteczne, a ich zastosowanie nie jest obarczone negatywnymi konsekwencjami.
Analiza przepisów kodeksu cywilnego prowadzi bowiem do wniosku, iż pomiędzy regułami zawartymi w art. 77 kc oraz zasadą swobody oświadczeń woli dochodzi do kolizji. Z jednej bowiem strony ustawa zawiera szczególne uregulowania co do możliwości kształtowania, zakończenia, wcześniej nawiązanego stosunku prawnego, z drugiej zaś przewiduje swobodę stron umowy w tym zakresie.
Jak wskazuje orzecznictwo sądów powszechnych, możliwym i często zasadnym jest przyznanie prymatu swobodzie umów przed regułami zawartymi w art. 77 KC. (Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 23 stycznia 2003 r., sygn. akt II CKN 1335/00.)

Mimo wcześniejszego zastrzeżenia w umowie, że jej zmiany wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności, strony mogą odstąpić od przestrzegania tej formy, przyjmując określoną praktykę w postaci dokonywania zmian umowy także w inny, odpowiadający im sposób.

Wyżej wskazane orzeczenie jest o tyle istotne gdyż wskazuje na możliwość uchylenia się przez strony – przy niedochowaniu zastrzeżenia w przedmiocie formy umowy – nawet od rygoru nieważności takiej zmiany. 

Motywy dla których w niektórych przypadkach należy przydać pierwszeństwo zasadzie swobody umów nad regułami określonymi w art. 77 KC, częstokroć motywowane jest  potrzebą zapewnienia instrumentów właściwych dla zapewnienia szybkości prowadzonego obrotu gospodarczego.

Na uwagę zasługuje także pogląd (vide Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 sierpnia 2015 r., sygn. akt II CSK 597/14), zgodnie z którym ocena konsekwencji niedochowania określonego w umowie rygoru wiązać się będzie z analizą przedmiotową zmiany umowy, tj. ryzyko powstania negatywnych konsekwencji związanych z niezachowaniem formy nie wystąpi gdy zmiana nie odnosić się będzie do sfery praw i obowiązków stron z umowy.

Naszym zdaniem ocena dopuszczalności zmiany umowy w innej formie aniżeli pierwotnie przewidziana winna być dokona w sposób szczególnie wstrzemięźliwy.  Prymat stosowania zasady swobody umów winien być każdorazowy konfrontowany z możliwymi do wywiedzenia przesłankami, dla których strony umowy zdecydowały się na zastosowanie określonego rygoru co do formy. W tle bowiem zamieszczenia w umowie określonego rygoru co do formy zmiany/rozwiązania tejże umowy pozostaje interes stron postulujących taki zapis. Częstokroć związane jest to z potrzebą zapewnienia określonego poziomu bezpieczeństwa umownego, polegającego na zweryfikowaniu, że oświadczenie woli drugiej strony umowy w rzeczywistości zostało złożone. Weryfikacja taka następuje np. poprzez analizę własnoręcznego podpisu strony.

W konsekwencji, trudno bezwarunkowo zaakceptować takie myślenie, że niezależnie od pierwotnie czynionych ustaleń co do rygoru zmiany umowy, per saldo rygor taki może zostać przemieniony bez jakichkolwiek konsekwencji lub chociażby konsekwencji zastrzeżonych takim rygorem. Naszym zdaniem, możliwym byłoby przyjecie takiego rozwiązania   - z całą uciążliwością dotyczącą trudności dowodowych w tym zakresie – w sytuacji, gdy cel stojący za zastrzeżeniem określonego wymogu co do formy z umowy , zostałby spełniony i skonsumowany przez inny format zmiany umowy, względnie jej rozwiązania.

Zagadnienie z racji swojej wielowątkowości winno być analizowane w otoczeniu indywidualnych okoliczności. Niemniej dopuszczalnym zabiegiem  – naszym zdaniem – byłaby sama zmiana umownych regulacji co do rygoru zmiany umowy w formie ujętej w umowie i konsekwentne  ustalenie pro futuro stosowanie nowych zasad dotyczących zmian/rozwiązania umowy

Zwraca się jednocześnie uwagę, w związku ze zmianą KC, obowiązującą od 8 września 2016 r., na brzmienie art. 77 KC , tj. Jeżeli umowa została zawarta w formie pisemnej, dokumentowej albo elektronicznej, jej rozwiązanie za zgodą obu stron, jak również odstąpienie od niej albo jej wypowiedzenie wymaga zachowania formy dokumentowej, chyba że ustawa lub umowa zastrzega inną formę.

Przy braku zastrzeżeń umownych lub wynikających z ustawy każdą umowę można wypowiedzieć lub od niej odstąpić zachowując formę dokumentową (szczególną formę czynności prawnych, inna od formy pisemnej i elektronicznej). Zapis ten nie dotyczy zmiany umowy.

Autorzy: Rafał Rozwadowski, adwokat i Sławomir Szewczyk, aplikant adwokacki w Kancelarii Mamiński i Wspólnicy