Obecnie wykonawcy mają niewielki wpływ na warunki umów. W praktyce o ich kształcie decydują zamawiający. I niemal wszyscy wpisują do umów kary umowne, a większość korzysta z nich. Wykonawcy najczęściej płacą za nieterminowość. Tak wynika z raportu Urzędu Zamówień Publicznych. Tymczasem kary odstraszają wykonawców, podobnie jak brak waloryzacji kontraktów. - Wykonawca może wnieść o zmianę umowy, albo złożyć odwołanie, ale rzadko jest wysłuchany – ocenia Tomasz Krzyżanowski, radca prawny w kancelarii Traple Konarski Podrecki. - Jedyne co zwykle może zrobić, to zrezygnować z przedstawienia oferty – dodaje. Przyjęte przez rząd nowe prawo zamówień publicznych ma to zmienić. Jadwiga Emilewicz, minister przedsiębiorczości, jest przekonana, że projekt zostanie uchwalony jeszcze w tej kadencji. Dzięki niemu od 1 stycznia 2021 roku wykonawcy mają mieć większy wpływ na warunki umowy.
Czytaj więcej: Projekt nowego Prawa zamówień publicznych idzie do Sejmu>>
Przykładowe złe klauzule
Projekt skierowany do Sejmu nie wprowadza wyraźnej zasady zakazującej kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją oraz katalog klauzul abuzywnych. Taki zapis był w projekcie skierowanym do konsultacji. Zgodnie z projektem, który trafi do Sejmu, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
- odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione
okolicznościami lub zakresem zamówienia; - naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub
pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; - odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność
ponosi zamawiający; - możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
- To dobra zmiana – ocenia Tomasz Krzyżanowski. - Dzięki niej temu zamawiający kształtujący istotne warunki zamówienia zapewne zastanowi się, na ile może sobie pozwolić. We wniosku o modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), wykonawca będzie mógł powołać się na konkretny przepis ustawy, czego obecnie nie ma – wyjaśnia Tomasz Krzyżanowski.
W umowie ma być określone też m.in łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, ale także wysokość kar umownych dla w wypadku nie dotrzymania terminów zapłaty dla podwykonawców.
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza będzie miała jasno wskazane, że może orzekać również w zakresie postanowień wzoru umowy. – SIWZ jest takim wzorem. I teoretycznie obecnie można go zaskarżyć, ale nie jest to zapisane wprost – podkreśla Krzyżanowski.
Sprawdź w LEX: Czy jest możliwe wykonanie zamówienia w oparciu o zawartą wcześniej umowę dotyczącą tożsamego przedmiotu zamówienia? >
Potrzebna jest zasada definiowania kary
Jacek Kosiński, adwokat, partner zarządzający w kancelarii JK, również nie ma wątpliwości, że są to potrzebne regulacje, ale zwraca uwagę na konieczność ich doprecyzowania. - Po pierwsze trzeba jasno określić zasady definiowania wysokości takich kar, aby nie mogły one przekraczać rozsądnych granic, wyznaczanych przez odpowiedni stosunek do wartości zamówienia. Po drugie konieczne jest uregulowanie problematyki nakładania samej kary, czy jej egzekwowania. Nie można wyciągać tego typu sankcji wobec wykonawcy za drobne, czy nieistotne uchybienia w realizacji zamówienia. Obecnie jest to niestety możliwe - tłumaczy Jacek Kosiński. Takich zmian projekt jednak nie przewiduje.
Sprawdź w LEX: Co powinien zrobić zamawiający w przypadku braku oświadczenia RODO w ofercie? >
Zasadą będą klauzule waloryzacyjne przy długich kontraktach
Projekt wprowadza jednnak obowiązek zawarcia w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowienia o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Postanowienie waloryzacyjne ma odnosić się do m.in: poziomu zmiany cen materiałów i kosztów, wiarygodnych wskaźników, np. ogłaszanych przez GUS, maksymalną wartość waloryzacji.
Czytaj rozmowę z Hubertem Nowakiem o projekcie nowego prawa zamówień publicznych>>
Ostatnio Ministerstwo Infrastruktury przygotowało klauzule waloryzacyjne stosowane przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oraz PKP PLK. Pojawiają się jednak zastrzeżenia, że po pierwsze klauzule dotyczą tylko inwestycji drogowych i kolejowych, a potrzebne są dla całej branży. Po drugie mogą być stosowane tylko do nowych umów, a problemem są te zawarte kilka lat temu. Za sprawą nowego prawa klauzule powinny stać się standardem.
Hubert Nowak, prezes Urzędu Zamówień Publicznych dodaje, że nowe prawo przewiduje też możliwość waloryzacji, gdy np. postępowanie jest bardzo długo rozstrzygane. - Jeśli bowiem postępowanie trwa rok, to zmieniają się uwarunkowania rynkowe. To są ułatwienia zarówno dla wykonawców jak i zamawiających - przekonuje Nowak.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
