Art. 11 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 prezes Rady Ministrów na wniosek wojewody, po poinformowaniu ministra właściwego do spraw gospodarki może, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, wydawać w drodze decyzji administracyjnej polecenia przedsiębiorcom, które podlegają natychmiastowemu wykonaniu z chwilą ich doręczenia lub ogłoszenia oraz nie wymagają uzasadnienia. W środę, 11 marca premier takie polecenie wydał OLX i Allegro. Zakazał im sprzedaży 53 produktów, w tym żeli antybakteryjnych, produktów do dezynfekcji, ochraniaczy na obuwie. Uzasadniał, że robi to dla dobra konsumentów, bo wiele z nich jest niewiadomego pochodzenia i, a ich ceny poszybowały w górę. Podobne polecenia premier może wydać wobec każdego przedsiębiorcy, może też nakazać dodatkową, zwiększoną produkcję jakichś artykułów. Prawnicy wskazują, że powinny być one bardziej przemyślane, by nie narażać na szkody przedsiębiorców i konsumentów, a także Skarbu Państwa. Za wzór pokazują działanie Amazona. Podobne podjęło Allegro, a mimo to dostało nakaz.
Czytaj również: Nadzwyczajne środki do walki z koronawirusem z obawami biznesu w tle >>
Allegro i OLX moderowały i usuwały podejrzane oferty
Agencja Reutera podała pod koniec lutego, że koncern Amazon usunął ze swojej platformy sprzedażowej przeszło milion produktów fałszywie reklamowanych jako środki mogące leczyć lub zapobiegać chorobie Covid-19. Firma usuwa też oferty kupców, którzy spekulują na cenach m.in. maseczek. Prawnicy pytają, dlaczego premier nie polecił wykonania takich działań Allegro i OLX, zwłaszcza, że obie firmy usuwają podejrzane oferty. OLX od piątku 6 marca moderuje lub usuwa ogłoszenia, zawierające w treści obietnice wprowadzające użytkowników w błąd lub naruszające dobre obyczaje, np. sugestie, że oferowany produkt jest lekarstwem na koronawirusa, co jest niezgodne z regulaminem platformy. Allegro nawiązało współpracę z Generalnym Inspektoratem Sanitarnym i UOKiK. Jak wynika z publicznie dostępnych informacji jej efekcie platforma usunęła w ostatnim czasie ok. 4 tys. ofert produktów higienicznych niezgodnych z regulaminem serwisu, które m.in. naruszały interesy konsumentów. W tym czasie w serwisie dostępnych było ok. 5,3 tys. ofert maseczek ochronnych i ok 1,1 tys. ofert żeli antybakteryjnych do rąk. Teraz w ogóle znikną z obu platform.
Czytaj w LEX: Obowiązki i uprawnienia pracodawców oraz pracowników związane z ustawą o przeciwdziałaniu COVID-19 >
Premier nie powinien nakazywać usunięcia wszystkich ofert
- Do czwartku, do godz. 13, po wprowadzeniu zarządzenia premiera, usunęliśmy z platformy Allegro ok. 40 000 ofert tego rodzaju – mówi Michał Bonarowski z biura prasowego Allegro. Czy to dobrze? Zdaniem Łukasza Kuczkowskiego, radcy prawnego, partnera kierujący biurem kancelarii Raczkowski w Poznaniu - nie.
– Przede wszystkim karzemy wszystkich, w tym uczciwych sprzedawców, za to, że kilku było nieuczciwych. Należy usuwać produkty, o niesprawdzonej skuteczności, o zawyżonej cenie, ale nie wszystkie, bo w ten sposób ograniczamy dostęp do nich konsumentom. Na Allegro była duża konkurencja, teraz jej nie będzie. To może wręcz spowodować, że ceny pójdą w górę. Na Allegro można zweryfikować sprzedawcę, w innych miejscach w sieci niekoniecznie - tłumaczy mec. Kuczkowski. I dodaje, że polecenie mogłoby dotyczyć właśnie tylko ofert nieuczciwych. – W czasach Big Date, firmy byłyby w stanie zrealizować taką wybiórczą decyzję – podkreśla Kuczkowski. OLX w swoim stanowisku zapewnia, że momencie, gdy premier ogłaszał swoją decyzję, ogłoszeń zawierających słowa “koronawirus”, “korona wirus”, “COVID-19”na OLX już nie było.
Sprawdź w LEX: W jaki sposób pracownik biurowy może świadczyć pracę w ciągu tego samego dnia częściowo z domu i częściowo z biura? >
Dlaczego decyzja dotyczy tylko dwóch platform
Ponadto prawnicy zwracają uwagę, że polecenie dotyczy tylko dwóch platform, a nie wszystkich. - Wielu sprzedawców z Allegro czy OLX ma swoje sklepy internetowe, może też zmienić kanał sprzedaży. Te dwie platformy są największe, ale nie jedyne - mówi mec. Kuczkowski. W efekcie zaś zostanie zakłócona konkurencja, czego obawiali się przedsiębiorcy, krytykując jeszcze projektowany art. 11 ustawy.
Dr Katarzyna Menszig-Wiese, radca prawny w zespole prawa konkurencji kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy, też nie rozumie dlaczego ograniczono się tylko do tych dwóch platform. - Generalnie w Konstytucji RP mamy zasadę proporcjonalności ograniczenia praw i wolności. Rozumie się pod tym m.in. to, że ograniczenie musi być zdolne do osiągnięcia celów, dla których jest wprowadzane. Należałoby postulować, by ewentualne kolejne decyzje administracyjne zawierające polecenia wobec konkretnych przedsiębiorców brały pod uwagę te kryteria w szerszym zakresie. Ingerencja w mechanizmy rynkowe jest w takiej sytuacji jak obecna do pewnego stopnia uzasadniona. Organy winny jednak wystrzegać się działań nadmiernych, ograniczając się do tych, które są faktycznie niezbędne dla ochrony zdrowia i życia – podkreśla mec. Menszig-Wiese.
Dr Michał Mostowik, adwokat w kancelarii DLK Legal, dodaje, że w obecnym czasie społeczna odpowiedzialność wszelkich podejmowanych decyzji jest niespotykana i nie dotyczy to wyłącznie decyzji administracyjnych, ale też decyzji podejmowanych przez biznes. - Kluczowe pytanie, to w jaki sposób zapewnić ochronę konsumentów w kontekście innych platform i kanałów sprzedaży tych produktów, ponieważ nadal w Internecie można spotkać dużo ofert w znacznie zawyżonych cenach albo dotyczących produktów, które nie spełniają wymaganych standardów ochrony (dotyczy to np. maseczek niespełniających norm bezpieczeństwa). Niezbędne jest poszukiwanie rozwiązań, które pozwoliłoby chronić konsumentów na odpowiednim poziomie niezależnie od tego, czy ogłoszenie zostało zamieszczone na jednej z dwóch platform objętych decyzjami czy też w każdy inny sposób - uważa mec. Mostowik. Co więcej, ani Allegro, ani OLX, ani innym przedsiębiorcom, których może dotknąć ręka premiera, nie pomoże prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Przepisy o ochronie konkurencji nie działają wobec administracji
Prawnicy nie mają wątpliwości, że nie można tu mówić o naruszeniu prawa konkurencji – jego reguły mogą naruszać przedsiębiorcy, a nie organy egzekutywy. Bernadeta Kasztelan-Świetlik, radca prawny, wspólnik w kancelarii GESSEL, wyjaśnia, że przewidziane w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów instrumenty mogą być stosowane wyłączne w stosunku do przedsiębiorców. - W idealnym świecie powinno być tak, że projektowane przepisy są konsultowane z prezesem UOKiK i w toku uzgodnień międzyresortowych UOKiK może wskazywać na wynikające z nich zagrożenia dla stanu konkurencji na rynku. Gdy zostaną już uchwalone i stosują je organy państwowe, UOKiK może jedynie monitorować sytuację i sygnalizować, że negatywnie wpływają na konkurencję, np. eliminują z rynku przedsiębiorców czy ograniczają dostęp do towarów czy usług. Nie ma innych instrumentów, w szczególności nie może prowadzić postępowania przeciwko organom administracji – wyjaśnia Bernadeta Kasztelan-Świetlik. Mec. Menszig-Wiese zauważa jeszcze, że prawo konkurencji ma chronić interes publiczny. - Jak sądzę, rząd uznał, iż interes publiczny w zapewnieniu dostępności tych produktów w tradycyjnych punkach sprzedaży, ograniczeniu (ryzyka) spekulacji i zapobieżenia sprzedaży towarów wątpliwej jakości przeważa nad interesem przedsiębiorców – swobodą działalności gospodarczej i możliwości konkurowania. Pytanie tylko, czy dość ewidentna nieefektywność tego zakazu nie niweczy takiego uzasadnienia? – pyta retorycznie. Dlatego prawnicy wskazują, że poszkodowane firmy, gdy sytuacja wróci do normy, mogą się domagać odszkodowania od Skarbu Państwa.
Pozew za wymierne straty
Zniknięcie z obu serwisów ofert, które już od ponad dwóch tygodni cieszą się największym zainteresowaniem zapewne wpłynie na zmniejszenie wpływów, które oba serwisy są w stanie wyliczyć. – Jeśli zaś firma przed sądem wykaże, że decyzja nie była zasadna, to otwiera drogę do różnych roszczeń wobec Skarbu Państwa - uważa Łukasz Kuczkowski. Część cen mogła bowiem wzrosną, bo są problemy z dostawą z powodu zwiększonego popytu. Bernadeta Kasztelan-Świetlik również przyznaje, że decyzja oznacza dla obu spółek wymierne szkody i mogą próbować pozwać Skarb Państwa. Czy skutecznie? - Zapewne Skarb Państwa będzie uzasadniał swoje działania siłą wyższą, działaniem w stanie wyższej konieczności. Jest oczywiste, że w przypadku zagrożenia pandemią, uprawnienia państwa co do zasady mogą być większe a ochrona interesu publicznego wymusza akceptację pewnych ograniczeń. Jednak będąc przedsiębiorcą, zastanawiałabym się jednak nad zasadnością podjętej przez premiera decyzji – dlaczego obejmuje tylko 2 przedsiębiorców? Dlaczego jej zakres jest taki szeroki, bo przecież nie wszystkie oferowane przez platformy maseczki nie spełniają wymaganych standardów. Dlatego na miejscu Allegro przeprowadziłabym wewnętrzną analizę m.in. pod kątem ustalenia, które z zakazanych w decyzji produktów mogły budzić wątpliwości, a które nie i oszacowania wysokości poniesionych z tytułu wprowadzonego zakazu szkód – tłumaczy Bernadeta Kasztelan-Świetlik. Zapytaliśmy Allegro, czy odwoła się od decyzji premiera, ale nie otrzymaliśmy odpowiedzi. Spółka jedynie potwierdziła, że niezwłocznie przystąpiła do jej realizacji. Podobnie zrobił OLX.
Czytaj w LEX: Zadania i obowiązki podmiotów leczniczych wynikające ze specustawy o koronawirusie >