Przy analizie najnowszej wersji projektu tzw. ustawy o równowadze płci (tj. nowelizacji ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz ustawy o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania) należy mieć na względzie różnicę pomiędzy polityką równowagi płci a procedurą nominacji na stanowisko członka zarządu lub członka rady nadzorczej spółki. Wyodrębnienie to niesie ze sobą poważne konsekwencje normatywne i praktyczne.
Czytaj także: Równowaga płci w spółkach: nowa wersja ustawy, nowe wątpliwości
Polityka a procedura
Z reguły - np. na gruncie przepisów ustawy o ofercie dotyczących komitetów audytu i współpracy spółek giełdowych z firmami audytorskimi - przyjmuje się rozróżnienie pomiędzy polityką a procedurą.
Polityka ma w praktyce kierunkowy, programowy charakter, podczas gdy procedura (np. wyboru biegłego rewidenta i firmy audytorskiej) normuje krok po kroku sposób wyłonienia danego podmiotu.
W odniesieniu do nominacji piastunów spółek giełdowych ustawodawca powinien skorzystać z podobnego wzorca, tj. wyodrębnić dwa niezależne dokumenty wewnątrzkorporacyjne: politykę i procedurę.
W myśl projektowanego przepisu art. 90 gd ustawy, politykę równowagi płci przyjmuje walne zgromadzenie. Określa w niej zasady procesu doboru osoby na określone stanowisko w organie; zasady wskazywania kandydatów do organów spółek; programy rozwoju kariery dla kobiet i mężczyzn; oraz strategię zarządzania zasobami ludzkimi.
Zakres przedmiotowy polityki jest ujęty na dużym poziomie ogólności, co wskazuje na jego ogólny, modelowy charakter. Ponadto, zmiana lub uchylenie polityki wymagać będzie powzięcia uchwały przez walne zgromadzenie, co ze względów praktycznych (nieczęste zwoływanie walnego zgromadzenia w niektórych spółkach i termin zwołania przypadający na 26 dni przez danym walnym zgromadzeniem) może petryfikować treść wspomnianego dokumentu.
W ustawie zabrakło natomiast obowiązku spółki giełdowej, polegającego na sporządzeniu procedury mającej na celu dobór kandydatów, która (przynajmniej dokumentacyjnie) niwelowałaby ryzyko dyskryminacji. Tymczasem odnośna procedura jest w mojej ocenie konieczna, także jako punkt wyjścia do oceny sposobu działania spółki giełdowej w przypadku konkretnej nominacji.
Co powinna określać procedura nominacji
Procedura doboru kandydatów na stanowisko członka organu spółki powinna uwzględniać wymogi określone w art. 6 dyrektywy 2022/2381, które najpierw powinny zostać transponowane do krajowej ustawy o ofercie. Nawet jeśli w projektowanej rodzimej regulacji zabrakło szczegółowego odniesienia się do treści art. 6 dyrektywy 2022/2381, to i tak kanon wykładni prounijnej nakłada moim zdaniem na spółki giełdowe obowiązek poszanowania wytycznych unijnych w praktyce nominacyjnej stosowanej przez spółkę.
Czytaj też w LEX: Równowaga płci w zarządach spółek >
Z punktu widzenia potrzeb praktycznych i kształtowania świadomości w spółce giełdowej, rekomendowane jest opracowanie procedury nominacji, której treść powinna regulować następujące zagadnienia:
- jasne, neutralnie sformułowane i jednoznaczne kryteria doboru ujęte w sposób niedyskryminacyjny i obowiązujące w trakcie całego procesu selekcji;
- tryb sporządzania oceny porównawczej kwalifikacji każdego z kandydatów (z uwzględnieniem np. punktacji za spełnienie poszczególnych kryteriów kwalifikacji, które były podstawą selekcji, wskazanych w ogłoszeniu o naborze);
- tryb i termin ogłaszania o wakującym stanowisku oraz rodzaj publikatora (np. strona internetowa spółki);
- minimalną treść ogłoszeń o naborze;
- etapy selekcji kandydatów (selekcja wstępna, sporządzanie krótkiej listy i tworzenie pul kandydatów);
- skład komitetu nominacji (np. obejmujący osoby z „wewnątrz” spółki, czy też także ekspertów zewnętrznych mających doświadczenie w rekrutacji osób z tzw. wysokiego szczebla w korporacyjnej hierarchii);
- dopuszczalność i rodzaje odstępstw od standardowej procedury doboru (np. w razie konieczności nagłej kooptacji na wakujące stanowisko w przypadku kadłubowości organu);
- dokumentowanie procesu nominacji i kryteriów decydujących o wyborze konkretnej osoby w przypadku głosowania tajnego, co w przypadku uchwał walnego zgromadzenia jest normą w sprawach osobowych, a w odniesieniu do uchwał rady nadzorczej jest częste i wynika np. ze statutu;
- zasady i tryb przekazywania informacji kandydatowi uczestniczącemu w procesie rekrutacji zawierających:
- kryteria kwalifikacji, które były podstawą selekcji;
- obiektywną ocenę porównawczą kandydatów według tych kryteriów; oraz
- w stosownych przypadkach, konkretne względy, które – na zasadzie wyjątku – przechyliły szalę na korzyść kandydata nienależącego do niedostatecznie reprezentowanej płci;
- obowiązek przekazywania z wyprzedzeniem (np. przy zwoływaniu walnego zgromadzenia z agendą przewidującą wybór członków rady nadzorczej) akcjonariuszom lub pracownikom (np. zgodnie z ustawą o komercjalizacji i niektórych uprawnieniach pracowników) informacji dotyczących środków antydyskryminacyjnych, w tym sankcji wobec spółek giełdowych z tytułu nieprzestrzegania obowiązków ustawowych.
Cena promocyjna: 35.81 zł
|Cena regularna: 179 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 125.31 zł
Moje zastrzeżenia do projektu dotyczą nie tyle norm sankcjonujących (przewidujących karę), ale sankcjonowanych, które nie wdrażają regulacji dyrektywy w sposób optymalny.
Aktualna wersja projektowanych regulacji zagrożonych sankcją jest niewystarczającą gwarancją zmiany podejścia w rekrutacji kobiet na stanowiska menadżerskie. Tymczasem kluczem do efektywności zmian w prawie jest ich internalizacja, tj. przyjęcie i uznanie norm równościowych przez ich adresatów. Kary, czy ogólnie rzecz ujmując sankcje, są siłą rzeczy krokiem następczym po naruszeniu danej normy. Najłatwiej jest im zapobiegać (poprzez edukację i progresywną zmianę świadomości), niż angażować aparat państwowy do represji, co jest często wybiórcze, nieskuteczne i po który to instrument należy sięgać jako środek ostateczny.
Są kary finansowe, nie ma mowy o automatycznej nieważności aktu powołania
Zgodnie z motywem 48 preambuły do dyrektywy 2022/2381 wymogi dotyczące selekcji kandydatów, którzy mają zostać powołani lub wybrani na stanowiska dyrektorskie, obowiązek określenia celu ilościowego w odniesieniu do dyrektorów wykonawczych oraz obowiązki sprawozdawcze należy egzekwować za pomocą skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji, a państwa członkowskie powinny zapewnić dostępność odpowiednich do tego celu postępowań administracyjnych lub sądowych. Takie sankcje mogłyby obejmować grzywny lub możliwość unieważnienia lub stwierdzenia nieważności przez organ sądowy decyzji dotyczącej selekcji dyrektorów.
W nawiązaniu do powyższego ustawodawca polski ograniczył się do z góry określonego pułapu kwotowego kary pieniężnej, który i tak może być miarkowany przez organ (Komisję Nadzoru Finansowego) w zależności od okoliczności konkretnego przypadku.
Projektowane regulacje nie przewidują natomiast wprost możliwości unieważnienia lub stwierdzenia nieważności uchwały w sprawie wyboru członka zarządu lub rady nadzorczej, która ma charakter dyskryminacyjny. Niemniej jednak, biorąc pod uwagę przepisy ogólne dotyczące uchylenia uchwał lub stwierdzenia ich nieważności, nie można wykluczyć wyeliminowania uchwały walnego zgromadzenia w sprawie wyboru piastuna, która dyskryminuje innego kandydata i przez to np. jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i narusza interes spółki.
Efektywność regulacji będzie zależeć także od dobrej woli
Poza konsekwencją ze strony KNF bardzo wiele zależy też od podejścia inwestorów, zwłaszcza instytucjonalnych, zwykle najbardziej świadomych i wymagających. Spółkom giełdowym powinno zależeć na efektywnej współpracy z inwestorami na rynku kapitałowym, ponieważ to inwestorzy są dawcami kapitału dla emitentów; ponadto ich decyzje inwestycyjne stanowią często wyjściową dla inwestycji innych podmiotów (tzw. shadow investing). Inwestorzy instytucjonalni mogą wyrazić aprobatę dla stosowania środków równościowych w tzw. polityce dotyczącej zaangażowania, którą powinny z mocy ustawy sporządzać towarzystwa zarządzające funduszem inwestycyjnym lokującym aktywa w dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym akcje spółek oraz zarządzający ASI, który zarządza alternatywną spółką inwestycyjną lokującą aktywa w dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym akcje spółek (art. 46d oraz art. 70 ba ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi).
Efektywność projektowanej regulacji będzie stanowić pokłosie m.in. dobrej woli ze strony podmiotów uprawnionych do powołania danego piastuna.
Istnieje wiele przypadków, w których zastosowanie wyłącznie instrumentów przymusu państwowego, nie będzie wystarczające dla poszanowania regulacji pro-równościowych, ponieważ w tym zakresie będzie potrzebne również współdziałanie podmiotu uprawnionego do wyboru kandydata w sposób niedyskryminacyjny. Dotyczy to zwłaszcza wyboru członków zarządu lub rady nadzorczej w ramach wykonywania uprawnień osobistych (art. 354 par. 1 KSH) przez indywidualnie oznaczonego akcjonariusza wskazanego w statucie (np. Skarb Państwa). Podobnie problematyczne może okazać się wyegzekwowanie przeprowadzenia niedyskryminacyjnej procedury naboru w sytuacjach nagłych, gdy członka zarządu lub rady nadzorczej trzeba wybrać natychmiast, np. w drodze przewidzianej statutem kooptacji.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
