Ponad rok temu weszły w życie przepisy, które miały zapewnić pomoc w utrzymaniu płynności finansowej wykonawców niezbędnej do dokończenia prowadzonych inwestycji. Mowa o art. 15r { ze zn 1} ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej - ustawa COVID-19).Ta szczególna regulacja miała w założeniu ograniczyć negatywne skutki pandemii dla wykonawców. Chodzi o obciążenia finansowe z tytułu kar umownych.
Zobacz procedurę w LEX: Zakaz czasowego potrącania kar umownych, zakaz czasowego dochodzenia zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy >
Czasowe wstrzymanie potrącania kar
Zgodnie z art. 15r {ze zn 1} ust. 1 ustawy COVID-19: w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii – a zatem od dnia 14 marca 2020 r.
Czytaj też: Nowe zamówienia publiczne powodują chaos, część samorządów wstrzymuje przetargi>>
Stan zagrożenia epidemicznego obowiązywał w Polsce od dnia 14 marca 2020 r., a następnie został on odwołany wraz z wprowadzeniem na terenie kraju stanu epidemii na podstawie rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Polski stanu epidemii.
Pomimo luzowania obostrzeń w ostatnich miesiącach stan epidemii w Polsce trwa do dziś, a zatem omawiana regulacja w dalszym ciągu znajduje zastosowanie, co może mieć istotne znaczenie dl wykonawców, którym wbrew przepisom ustawy COVID-19 potrącono kary. umowne z należnego im wynagrodzenia.
Pomoc dla wykonawców
Pandemia wywołana COVID-19 sparaliżowała wiele firm działających na rynku zamówień publicznych, w tym branżę budowlaną. Wykonawcy, w trakcie realizacji umów o zamówienie publiczne znaleźli się w sytuacji dotychczas niespotykanej związanej m.in. z zatorami płatniczymi o charakterze globalnym, problemami w dostępności do towarów, usług i pracowników nieobecnych na skutek zakażenia koronawirusem lub podlegających kwarantannie.
Nie wszyscy wykonawcy umieli poradzić sobie w pandemicznych warunkach. Opóźnienia w realizacji umów skutkowały naliczeniem przez zamawiających kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Czasowe ograniczenie dokonywania przez zamawiających potrąceń kar umownych miało umożliwić wykonawcom dalszą realizację umów i przeznaczenie wynagrodzenia, które w normalnych warunkach zostałoby potrącone, na opłacenie podwykonawców, zakup materiałów budowlanych i sfinansowanie bieżącej działalności.
Przesłanki stosowania przepisu
Dla stosowania omawianej regulacji nie ma znaczenia przyczyna naliczenia przez zamawiającego kary umownej. Przepis obejmuje również te kary umowne, których naliczenie nie jest wywołane okolicznościami związanymi z wystąpieniem COVID-19. Oznacza to, że wyłączną przesłanką determinującą czasowy zakaz potrąceń jest okres, w którym nastąpiło zdarzenie stanowiące podstawę naliczenia kary umownej. Należy podkreślić, że wspomniany przepis znajduje zastosowanie zarówno do umów o zamówienie publiczne wykonywanych na podstawie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z 2004 r., jak i ustawy z 2019 r. obowiązującej od 1 stycznia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 16 października 2020 r. o sygn. KIO 2296/20 orzekła, że art. 15r {ze zn1} ustawy COVID-19 znajdzie zastosowanie wprost, co oznacza, że zamawiający nie mają obowiązku wprowadzania do ti umów w sprawie zamówienia publicznego regulacji dotyczących braku możliwości potrącania kary umownej w warunkach określonych tym przepisem. W razie bezzasadnego potrącenia przez zamawiającego naliczonej kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy (lub innej jego wierzytelności), wykonawca ewentualne wezwanie zamawiającego do zapłaty oprze na ustawowym brzmieniu art. 15 r1 ustawy COVID-19 – w razie braku implementacji tej regulacji w treść umowy o zamówienie publiczne – i będzie to wystarczające.
Zapewnienie ochrony interesów
Z art. 15r {ze zn 1 } ust. 2 ustawy COVID-19 wynika, że okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.
Czasowe zawieszenie potrącania kar umownych w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19 nie ogranicza w żaden sposób możliwości ich późniejszego dochodzenia przez zamawiającego, którego interesy prawne i majątkowe pozostaną zabezpieczone. Celem wprowadzenia cytowanego przepisu było zapewnienie równowagi interesów uczestników rynku zamówień publicznych.
Ochrona interesów finansowych wykonawcy nie może wiązać się z pogorszeniem sytuacji zamawiającego. Dlatego, zgodnie z art. 15r {ze zn 1} ust. 3 i 4 ustawy COVID-19:
- 3. W przypadku, gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.
- 4. W przypadku, gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19.
Szczególne wsparcie zamawiających
Aby zachęcić zamawiających do stosowania regulacji bez obaw przed odpowiedzialnością za naruszenie przepisów o dyscyplinie finansów publicznych, do ustawy COVID-19 wprowadzono także przepisy zapewniające zamawiającym szczególną ochronę. Zgodnie z art. 15s pkt 1 ustawy COVID-19 nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Omawiana regulacja miała stanowić czynnik stabilizujący sytuację prawną zamawiających, którzy będą posiadali pewność, że podejmowane przez nich decyzje i działania nie pociągną za sobą negatywnych dla nich konsekwencji.
Przypadki potrąceń kar umownych z wynagrodzenia wykonawców wbrew przepisom ustawy COVID-19 nie są niestety rzadkością. W ostatnich miesiącach wielokrotnie odnotowaliśmy przypadki, że wiele firm poszukuje pomocy prawnej w odzyskaniu wynagrodzenia, które nie zostało im wypłacone przez zamawiających wskutek sprzecznego z prawem potrącenia kar umownych.
Z naszych obserwacji wynika, że zamawiający nierzadko dokonują potrącenia celowo niezasadnie zasłaniając się przepisami o dyscyplinie finansów publicznych i odmawiają udzielenia wykonawcom należnej im ochrony. Wykonawcy pozostają bez środków na dalszą realizację umowy, w szczególności na wypłatę wynagrodzeń pracowniczych, zakup materiałów lub opłacenie podwykonawców. Przyczyną takiego stanu rzeczy jest w przeważającej mierze brak świadomości prawnej zamawiających w zakresie obowiązujących przepisów ustawy COVID-19, a także bezzasadna obawa przez sankcjami z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Niestety w praktyce spotkaliśmy się również z sytuacjami, w których zamawiający działając wbrew zasadom lojalności kontraktowej dokonują potrącenia kar umownych wykorzystując niewiedzę lub bierność wykonawców, którzy bez pomocy prawników nie zawsze są w stanie samodzielnie dotrzeć do korzystnych dla nich przepisów. Zamawiający powinni respektować obowiązujące przepisy prawa, w szczególności te wprowadzone w ramach pakietu ustaw anty-covidowych zapewniających wsparcie dla przedsiębiorców w czasach pandemii.
Marcin Barczyk, LL.M. adwokat, Wspólnik KBZ Żuradzka & Wspólnicy
Joanna Boroń, adwokat, KBZ Żuradzka & Wspólnicy
