Korzystanie z usług podwykonawców jest powszechnym zjawiskiem na rynku zamówień publicznych. To z kolei wymaga zawarcia odpowiednich umów, których minimalna treść w wielu przypadkach jest regulowana przez Prawo zamówień publicznych. Z punktu widzenia prawidłowej realizacji zamówienia publicznego – za co zawsze odpowiada zamawiający – oraz ochrony interesów podwykonawcy warto solidnie zredagować umowę o podwykonawstwo. Na co zwrócić szczególną uwagę?

Czytaj więcej: Powierzenie wykonania całości zamówienia publicznego podwykonawcy - LINIA ORZECZNICZA >

Zamówienia publiczne podwykonawcami stoją

Rynek zamówień publicznych to swego rodzaju system naczyń połączonych, w którym wyróżnianie jedynie zamawiających i wykonawców jest daleko idącym uproszczeniem. W końcu rzadko kiedy – zwłaszcza w przypadku dużych zamówień – wykonawca realizuje je samodzielnie, nie korzystając z usług podwykonawców. Ci z kolei zyskują tym samym doświadczenie, które często okazuje się nieodłączne do samodzielnego ubiegania się o realizację zamówień publicznych – zwłaszcza tych mniejszych. W każdym razie zarówno dla wykonawców, jak i ich podwykonawców zamówienia publiczne są szansą na rozwój biznesu. Co oczywiście nie oznacza braku zagrożeń, związanych chociażby z dynamicznie zmieniającymi się cenami materiałów budowlanych i niechęcią zamawiających do przeprowadzania waloryzacji kontraktów o realizację zamówienia publicznego.

Sprawdź też: Czy dopuszczalna jest sytuacja, w której wpłynęły dwie oferty, gdzie wskazano tego samego podwykonawcę? >

Tego rodzaju problemy nie odnoszą się jedynie do relacji pomiędzy zamawiającym a generalnym wykonawcom. Wzrost cen, trudności w zdobyciu materiałów budowlanych czy rosnące koszty pracy, to tylko niektóre z wielu czynników, które mogą sprawić, że podwykonawcy przestanie się pracować na rzecz generalnego wykonawcy. Przeciwdziałać tego rodzaju sytuacjom można na wiele różnych sposobów, jednak najważniejszym z nich jest prawidłowe ustalenie zasad współpracy pomiędzy przedsiębiorcami odpowiedzialnymi za realizację zamówienia publicznego. Jest to tym bardziej istotne obecnie, gdy wojna w Ukrainie poważnie destabilizuje gospodarkę.

 

 

Kiedy można skorzystać z usług podwykonawcy?

Zgodnie z art. 462 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (Pzp) wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Jednocześnie ograniczenia w tym względzie mogą zostać wprowadzone przez samego zamawiającego, którego prawem jest przykładowo określenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowanie wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa. Mogą one dotyczyć chociażby wskazania w ofercie części zamówienia, które zostanie przekazana do realizacji podwykonawcy (art. 409 ust. 1 pkt 1 Pzp).

Czytaj więcej: Podwykonawstwo na gruncie nowego PZP >

W każdym razie wykonawca ma szerokie możliwości korzystania z usług podwykonawców. Przy czym zawsze to on pozostaje odpowiedzialny za realizację całości zamówienia. Zgodnie z art. 409 ust. 3 Prawa zamówień publicznych powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia (art. 462 ust. 8).

Sprawdź też: Czy wykonawca zamówienia na roboty budowlane i podwykonawca powinni zawrzeć umowę o podwykonawstwo, jeżeli dotyczy ona dostaw lub usług? >

Wymagania umowy o podwykonawstwo

Umowa o podwykonawstwo musi zostać zawarta w formie pisemnej i mieć charakter odpłatny (art. 7 pkt 27 Pzp). Poza tym umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą (art. 463 Pzp).

 

Tym samym treść kontraktu zawartego przez zamawiającego z generalnym wykonawcą wyznacza także minimalny standard umowy z podwykonawcą. Tym samym w umowie o podwykonawstwo obowiązuje:

  • Zakaz stosowania klauzul abuzywnych;
  • Obowiązek określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony umowy;
  • Konieczność przewidzenia zaliczek oraz reguł ich rozliczania;
  • Określenie zasad waloryzacji wynagrodzenia.

 

Waloryzacja staje się kluczową kwestią

Ostatnia z tych kwestii zyskuje ostatnio na coraz większym znaczeniu. Dynamika zmian cen i innych kosztów podwykonawstwa jest obecnie taka, że od momentu podpisania umowy do czasu zakończenia jej realizacji pierwotne kalkulacje mogą okazać się zupełnie nieaktualne, a sam kontrakt nieopłacalny. Dlatego – także z punktu widzenia generalnego wykonawcy, który w ten sposób zmniejsza prawdopodobieństwo zerwania umowy przez podwykonawcę – warto solidnie opracować klauzule waloryzacyjne.

Prawo zamówień publicznych przewiduje dwojakiego rodzaju sytuacje, w których w umowie o wykonawstwo i podwykonawstwo zamówienia publicznego obowiązkowe jest zawarcie klauzul waloryzacyjnych. W każdym z nich chodzi o kontrakty zawarte na okres dłuższy, niż 12 miesięcy. W takich przypadkach waloryzacja wynagrodzenia musi odnosić się do konsekwencji zmian:

  • Stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego;
  • Wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej;
  • Zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne;
  • Reguł gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych.

Jednak zawsze podwykonawca powinien wykazać w jaki sposób wymienione zmiany wpływają na koszty wykonania umowy. Niezależnie od tego ustawodawca uregulował kwestie waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy w umowie o roboty budowlane. Jest ona obowiązkowa w przypadku kontraktu zawartego na okres dłuższy, niż 12 miesięcy i dotoczy przypadków zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Tu z kolei klauzule waloryzacyjne muszą odwoływać się do obiektywnych kryteriów pozwalających na przeprowadzenie waloryzacji, np. do danych publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny.

Warto pamiętać, że nie ma przeszkód, aby klauzule waloryzacyjne znalazły się w każdej umowie o podwykonawstwo. Wydaje się wręcz, że rozwiązanie to – zwłaszcza obecnie – powinno stać się standardem.

Autor: Konrad Dyda - prawnik oraz doktorant z zakresu prawa, właściciel polsko-włoskiej firmy Centrum Usług Prawnych i Biznesowych - Centro Servizi Legali e Commerciali, prezes zarządu w spółce Med&Lex - Klinka Wsparcia Personelu i Jednostek Ochrony Zdrowia oraz w Fundacji Praw Medyka. Autor Legal Alert Wolters Kluwer.