Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii opublikowało właśnie uwagi do projektu nowego prawa zamówień publicznych. Generalnie propozycja jest chwalona za szerokie konsultacje i próbę kompleksowego uregulowania rynku przetargów. Pojawia się jednak wiele konkretnych uwag. Kilka dotyczy braku projektów rozporządzeń wykonawczych, które będą przecież regulować szczegółowo wiele ważnych kwestii. Na ten problem zwrócili uwagę m.in. Związek Powiatów Polskich i Rządowe Centrum Legislacji. Ponadto strona społeczna zwraca uwagę na niedociągnięcia, zwłaszcza w przepisach o klauzulach waloryzacyjnych i nowym postępowaniu koncyliacyjnym.
Kulejące klauzule waloryzacyjne
Federacji Przedsiębiorców Polskich najbardziej zależy na dopracowaniu art. 468 wprowadzającego przepisy o waloryzacji umów o roboty budowlane lub usługi na okres dłuższy niż 12 miesięcy. – Projektowany przepis w istocie nie wprowadza obowiązku rzeczywistej, obiektywnej waloryzacji, ale jedynie uprawnienie dla zamawiającego określenia jej warunków w umowie, co obecnie też jest możliwe - zauważa FPP. Zdaniem Federacji bardzo niebezpieczny jest przepis, który mówi, że żądanie zmiany wynagrodzenia nie może dotyczyć tej jego części, która została wypłacona przez zamawiającego i przyjęta przez wykonawcę bez zastrzeżeń. Roboty budowlane bowiem praktycznie nie są przyjmowane „bez zastrzeżeń”, co już czyni postanowienia dotyczące waloryzacji zupełnie nieprzydatnymi.
Nie jest też jasne, jak należy formułować takie zastrzeżenia oraz czy ich złożenie jest wystarczające dla dalszego procedowania umownej waloryzacji, pomimo wypłaty wynagrodzenia. To może uniemożliwiać wykonawcom waloryzację wynagrodzenia w części, w odniesieniu do której wskaźniki waloryzacji (np. GUS) będą publikowane z opóźnieniem, albo po wpływie wynagrodzenia na konto wykonawcy. - To kolejne rozwiązanie, które sprawia, że projekt ustawy w zakresie waloryzacji wprowadza tyko iluzoryczne, a tak naprawdę szkodliwe, mechanizmy – czytamy w opinii. Podobną uwagę zgłosiła też Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad.
Natomiast FPP przedstawiło swoją propozycję, która przewiduje obligatoryjnie włączanie klauzul waloryzacyjnych. Podstawą waloryzacji powinny być obiektywne, generalnie wskazane „koszyki” kosztów, które powinny być z góry określone. Ustawa powinna także określać okres objęty waloryzacją, bez względu na czas, jaki upłynął pomiędzy wyborem oferty a nabyciem niezbędnych paliw, energii, materiałów lub poniesieniem kosztu robocizny.
GDDKiA zaś zauważa, że projekt nie wskazuje źródła cen, co może być przedmiotem sporów. - Nie wskazano, czy mają być one z ofert, a oferty mogą nie zawierać rozbicia na poszczególne składniki cenowe a zawierać tylko ocenę ogólną, czy z wewnętrznych wyliczeń i szacowań wykonawcy, które z kolei mogą nie być miarodajne, obiektywne lub do ujawnienia przez wykonawcę – pisze GDDKiA.
Sprawdź w LEX: E-fakturowanie w zamówieniach publicznych >
Postępowanie koncyliacyjne tak, ale nie obowiązkowe
Z kolei Rządowe Centrum Legislacji ma sporo uwag do postępowania koncyliacyjnego. Najważniejsza dotyczy jednak faktu, że ma być obowiązkowe. - Wprowadzenie tak sformułowanego obowiązku spowoduje, że strony nie będą mogły korzystać z innych alternatywnych metod rozwiązania sporu – zauważa Tomasz Dobrowolski, wiceprezes RCL. I podkreśla, że ogranicza tym samym zasadę swobody umów, co budzi zastrzeżenia. Sam przepis budzi też wątpliwości interpretacyjne. - Nie wiadomo bowiem, w jakim momencie aktualizuje się obowiązek, jaka jest sankcja za jego niedotrzymanie (przykładowo w przypadku innego niż przewidzianego w tym przepisie sposobu rozwiązania sporu) – czytamy w opinii.
FPP uważa zaś, że postępowanie koncyliacyjne to niepotrzebne przedłużenie sporu między stronami rodzące bardzo wysokie dodatkowe koszty u wykonawców. Dlatego zdaniem Federacji postuluje rezygnację z tego rozwiązania, bo i tak należy spodziewać się, że zazwyczaj strony i tak będą prowadzić spór sądowy.
UOKiK krytykuje spotkanie informacyjne
Zgodnie z projektowanym art. 93 przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia lub po zamieszczeniu wstępnego ogłoszenia informacyjnego zamawiający może zorganizować spotkanie informacyjne z wykonawcami, którego przedmiotem będzie przedstawienie jego planów oraz oczekiwań. W ocenie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów taka regulacja ułatwi zawieranie zmów przetargowych. - Wykonawcy biorący udział w tego typu spotkaniu będą mogli uzyskać z dużym wyprzedzeniem wiedzę co do przyszłych planów zakupowych zamawiającego oraz będą mieli wiedzę co do tego, którzy potencjalni konkurenci będą nimi zainteresowani. Może to ułatwić wykonawcom koordynację zachowań w ramach planowanych przetargów – ostrzega Marek Niechciał, prezes UOKiK. Problematyczne może być również , gdy w spotkaniu dotyczącym konkretnego zamówienia weźmie udział jeden wykonawcy. - To może wpłynąć na złożenie przez niego oferty z wyższą ceną, bo przecież nie będzie miał konkurencji – zauważa UOKiK. Dlatego Marek Niechciał proponuje wprowadzenie ograniczenia, że spotkania informacyjne mogą odbywać się indywidualnie dla każdego z wykonawców.
Sprawdź w LEX: Dostęp do informacji prawnej a zamówienia publiczne >
Propozycje do uwzględnienia
Stowarzyszenie Metropolia Krakowska zaproponowało zaś utworzenie centralnego rejestru referencji. Taki rejestr funkcjonuje w Republice Słowackiej. - To rozwiązanie spowoduje, że z jednej strony zamawiający będą mieli prawny obowiązek wystawiania dokumentu poświadczającego wywiązanie się z udokumentowania należytej staranności przy realizacji zamówienia publicznego, a z drugiej każdy Wykonawca będzie miał możliwość otrzymania oceny wykonania zamówienia publicznego niejako z urzędu – tłumaczy stowarzyszenie. Jego zdaniem też Krajowa Izba Odwoławcza powinna mieć możliwość zgłaszania prejudykatów do Sądu Najwyższego.
