Istnieje wiele sytuacji, gdy spółkę powinniśmy uważać za objętą sankcjami i stosować wobec niej adekwatne restrykcje, mimo że oficjalnie nigdy nie została wpisana na jakąkolwiek listę sankcyjną.
Własność i kontrola
Własność i kontrola to kluczowe kryteria, które powinniśmy brać pod uwagę podczas weryfikacji sankcyjnej. W kontekście sankcyjnym właścicielem jest podmiot (osoba prawna lub fizyczna), który w danym podmiocie posiada 50 proc. lub więcej praw własności, bezpośrednio lub pośrednio.
Sprawa jest prosta, jeśli Jan Kowalski ma 60 proc. udziałów w spółce X. Jeśli Jan Kowalski zostanie objęty restrykcjami (wpisany na listę sankcyjną), wówczas spółkę X też powinniśmy uważać za objętą sankcjami, choć formalnie nie jest ona wpisana na listę. Jakakolwiek współpraca ze spółką X będzie oznaczać pośrednie dostarczanie środków i zasobów Janowi Kowalskiemu, czyli osobie z listy sankcyjnej.
Sytuacja się komplikuje, gdy struktura własności spółki X jest wielopoziomowa, transgraniczna, a do tego pojawiają się tzw. spółki offshore (co już samo w sobie stanowi czerwoną flagę i wymaga głębszego due diligence). Zgodnie z dobrymi praktykami i unijnymi zaleceniami, na potrzeby weryfikacji sankcyjnej powinniśmy wówczas ustalić, kto jest właścicielem spółki, biorąc pod uwagę kryterium 50 proc.
W przypadku złożonej, wielowarstwowej struktury własności, raczej żaden automatyczny skaner nie pokaże nam pełnej struktury (i ryzyk), zwłaszcza jeśli będzie transgraniczna. Potrzebne będzie głębsze sankcyjne due diligence, jeśli rzeczywiście będziemy chcieli wiedzieć, kto w tej strukturze “pociąga za sznurki”.
Czytaj też w LEX: Biały, szary i czarny wywiad jako szczególne formy pozyskiwania informacji przez organy KAS >
Cena promocyjna: 79.6 zł
|Cena regularna: 199 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 99.5 zł
Unijne przepisy i wytyczne
Unijne rozporządzenie sankcyjne (833/2014) nie posługuje się terminem beneficjent rzeczywisty. Nakłada za to na przedsiębiorców obowiązek weryfikacji, czy kontrahent nie jest własnością (kryterium 50 proc.) lub nie jest kontrolowany (czasami to stan faktyczny) przez podmiot objęty sankcjami.
Co w sytuacji, gdy wśród mniejszościowych wspólników są dwie osoby objęte sankcjami? Jeśli ich mniejszościowe udziały (np. 25 proc. i 35 proc.) sumują się do 50 proc. lub więcej, wówczas taką spółkę również należy uważać za objętą sankcjami i stosować wobec niej adekwatne restrykcje. Wynika to z unijnego soft law (Commission Consolidated FAQs on the implementation of Council Regulation No 833/2015 and 269/2014).
Z tych samych unijnych wytycznych wynika także, że weryfikacja sankcyjna powinna mieć pogłębiony charakter (enhanced due diligence), a przedsiębiorcy powinni identyfikować mechanizmy obchodzenia sankcji, korzystając z metod i narzędzi białego wywiadu (OSINT), w tym analizując negatywne informacje medialne na temat swoich kontrahentów.
Czytaj też w LEX: Ubezpieczenia OC osób wykonujących wybrane zawody prawnicze w kontekście odpowiedzialności za korzystanie z rozwiązań AI >
Badanie negatywnych informacji medialnych odnosi się w szczególności do przeszukiwania internetu w celu znalezienia dowodów na to, że kontrahent, nawet jeśli nie jest objęty sankcjami (a zatem pozytywnie przechodzi weryfikację na liście sankcyjnej), jest w rzeczywistości kontrolowany przez osoby objęte sankcjami. Na przykład z artykułu zamieszczonego w lokalnej prasie może wynikać, że biznesmen objęty sankcjami przez członków rodziny kontroluje jakąś spółkę.
Zobacz też w LEX: Unijny i krajowy reżim sankcyjny wobec agresji Rosji na Ukrainę w pytaniach i odpowiedziach >
Sankcje w Wielkiej Brytanii
Z wytycznych brytyjskiego OFSI (Office of Financial Sanctions Implementation) również wynika, że podmiot jest własnością lub jest kontrolowany, bezpośrednio lub pośrednio, przez inną osobę, jeżeli zachodzi któraś z poniższych okoliczności:
- osoba posiada (bezpośrednio lub pośrednio) więcej niż 50% udziałów lub praw głosu w danym podmiocie;
- osoba ma prawo (bezpośrednio lub pośrednio) do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu tego podmiotu;
- można zasadnie oczekiwać, że osoba ta byłaby w stanie zapewnić prowadzenie spraw podmiotu zgodnie z jej wolą.
Ostatni punkt jest bardzo ciekawy, bo wskazuje na pewien stan faktyczny, gdy formalnie właścicielem spółki jest ktoś inny. Kiedy może się tak stać? W mojej praktyce spotkałem się między innymi z takimi sytuacjami:
- Ojciec po wpisie na listę sankcyjną sprzedał swojemu synowi udziały w spółce, w której był większościowym wspólnikiem. Zgodnie z regułą 50 proc., gdyby ojciec nadal był wspólnikiem spółki, taką spółkę powinniśmy uważać za objętą sankcjami. Sprzedając spółkę synowi formalnie przeciął to powiązanie. Jednak biorąc pod uwagę to, że w dokumentach rejestrowych ojciec i syn posługują się tym samym adresem zamieszkania, a syn ma znikome biznesowe doświadczenie, istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że spółka jest nadal kontrolowana przez ojca, a zatem należy ją uważać za objętą sankcjami. Formalny zabieg polegający na sprzedaży spółki synowi może być próbą obejścia sankcji.
- Większościowy wspólnik wpisany na listę sankcyjną “sprzedaje” spółkę dotychczasowemu zarządowi. To również może być próba obejścia sankcji i należy to traktować jako poważną czerwoną flagę przed nawiązaniem współpracy z takim podmiotem.
Czytaj też w LEX: Media społecznościowe jako źródło materiału dowodowego w sprawach karnych skarbowych dotyczących niezgłoszonej do opodatkowania działalności gospodarczej >
Wytyczne w USA
Identyczne wytyczne obowiązują także w Stanach Zjednoczonych. W październiku USA nałożyły sankcje na dwa rosyjskie koncerny energetyczne: Rosnieft i Łukoil oraz na szereg innych spółek zależnych, które zostały zidentyfikowane i co do których było spełnione kryterium 50 proc. Jednocześnie, jak wynikało z oficjalnego komunikatu OFAC (Office of Foreign Assets Control), wszystkie podmioty, w których Rosnieft lub Łukoil posiadają bezpośrednio lub pośrednio co najmniej 50 proc. udziałów, są objęte sankcjami, nawet jeśli nie zostały one wymienione imiennie przez OFAC.
Nawiasem mówiąc, to może otworzyć prawdziwą puszkę Pandory, bo - w szczególności - Łukoil jest obecny w wielu europejskich państwach (stacje paliw, magazyny, rafinerie), z Polski wycofał się lata temu. Teraz współpraca z europejskimi spółkami Łukoil może narażać potencjalnych kontrahentów, także z Polski, na ryzyko sankcji wtórnych ze strony Amerykanów.
Czytaj też w LEX: Wydatki na wywiad gospodarczy a koszty uzyskania przychodów >
Dużo do zrobienia
Podmioty, które chcą rzetelnie weryfikować swoich kontrahentów pod kątem sankcji, nie mają łatwego zadania. Z jednej strony, automatyczne skanery sankcyjne są szybkie i wygodne, dobre na co dzień, ale mogą nie sięgać zbyt głęboko do struktur własności, aby identyfikować złożone sytuacje opisane powyżej; nie mówiąc już o stanach faktycznych - bez widocznych formalnych powiązań - z których może wynikać, że osoba fizyczna objęta restrykcjami faktycznie kontroluje określone aktywa.
Czytaj też w LEX: Weryfikacja kontrahentów, a przetwarzanie danych osobowych >
Z mojego doświadczenia wynika, że wielu mniejszych przedsiębiorców wciąż całkowicie lekceważy obowiązek weryfikacji sankcyjnej, ewentualnie ogranicza się do strony formalnej, czyli adekwatnych zapisów w umowach. Tym bardziej trudno oczekiwać, że tacy przedsiębiorcy będą wykonywać jakiekolwiek pogłębione due diligence.
Tymczasem, wchodząc w relacje z polską spółką, również można trafić na takie sytuacje, gdy spółka nie jest objęta sankcjami, ale jej większościowy wspólnik i beneficjent - w związku z działaniem innej spółki - widnieje na liście MSWiA.
Czytaj także: Rosja i Białoruś nadal w bazach patentowych
Warto wykonać pogłębione sankcyjne due diligence podczas nawiązywania relacji z nowym kluczowym kontrahentem; albo gdy kontrahent ma związki z krajami o podwyższonym ryzyku (Rosja, Białoruś, Turcja, Chiny, Kazachstan etc.). Jedną z czerwonych flag podczas weryfikacji sankcyjnej jest także zmiana udziału wspólnika poniżej progu 50 proc. - wówczas takiemu wspólnikowi warto się bliżej przyjrzeć, aby wykluczyć, że nie jest to osoba objęta restrykcjami. Taka sytuacja, w powiązaniu z innymi poszlakami (np. relacja rodzinna) może wskazywać na obchodzenie sankcji, jeśli osoba posiadająca formalnie poniżej 50 proc. praw własności nadal faktycznie kontroluje spółkę.
Autor: Robert Socha, prawnik, prezes Open Intelligence Group
Czytaj też w LEX:
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
