Przepis "zamrażający" na czas pandemii  w zamówieniach publicznych potrącanie kar umownych oraz dochodzenie ich z zabezpieczenia należytego wykonania umowy stracił ważność 24 sierpnia 2022 r. Chodzi o art. 15r ze zn 1  specustawy covidowej. 

Niektórzy wykonawcy zostali pozbawieni szans obrony przed  egzekucją kar umownych. Tymczasem stan zagrożenia epidemicznego wciąż obowiązuje. Natomiast zamawiający są zadowoleni z takiego obrotu sprawy, wreszcie będą mogli ścigać niesolidnych. Tłumaczą, że " zamrożenie" kar miało być na chwilę, a obowiązywało dwa lata. Nie wszyscy jednak będą mieli prawo do potrącenia kar od ręki. Możliwość korzystania z tego uprawnienia będzie rozłożona w czasie.  

Czytaj w LEX: Dopuszczalność zastosowania art. 15r oraz art. 15r1 ustawy o COVID-19 do umów o zamówienie publiczne zawieranych przed wejściem w życie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych >

Trzy etapy odchodzenia od kar

Art. 15r ze zn1 ustawy z  2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych uchyliła nowelizacja z 5 sierpnia 2022 ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw.

Czytaj w LEX: Taraszkiewicz Magdalena - Kary umowne w Prawie zamówień publicznych >>>

- Przepis zakładał, że dopóki będą przesłanki do utrzymania stanu zagrożenia epidemicznego w Polsce oraz przez 90 dni po ich ustaniu samodzielna egzekucja kar umownych przez zamawiających będzie ograniczona. Ustawodawca doszedł jednak  do wniosku, że utrzymanie ograniczeń miałoby negatywne skutki dla wykonawców, gwarantów, a także dla zamawiających, którzy mogą mieć problemy z wyegzekwowaniem skumulowanych kar umownych. Z uzasadnienia projektu noweli dowiadujemy się także, że uchylenie art. 15r ze zn 1 postulowali zamawiający i banki. Uchylono zatem obowiązujący zakaz w całości bez jakiegokolwiek vacatio legis - twierdzi Mirella Lechna-Marchewka, wspólnik kierujący wrocławskim biurem Kancelarii Prawnej Wardyński i Wspólnicy.

Sprawdź też: Andała-Sępkowska Justyna, Bereszko Wojciech "Prawo zamówień publicznych w praktyce" >>>

Samo uchylenie przepisów nie załatwia jeszcze sprawy. Przepisy przejściowe noweli odraczają przywrócenie potrącenia kar umownych lub zaspokojenia kary z gwarancji bankowej przez zamawiających a konkretnie art.32.

Mirella Lechna-Marchewka wyjaśnia, że aby jednak odroczenie chroniło przed dochodzeniem kary umownej z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wykonawca musi przedłużyć ważność takiego zabezpieczenia na 14 dni przed jej upływem, jeśli upływ ten ma nastąpić na ponad 13 dni przed datą, w której potrącenie kary umownej staje się możliwe.

- Przepisy covidowe znacznie ograniczały możliwości zamawiających w zakresie potrącania kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy lub innych jego wierzytelności i korzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Teraz zostały przywrócone, ale – uwaga – nie od razu - tłumaczy Jacek Liput radca prawny, partner w Kancelarii Gawroński & Partners.

Najważniejszą zasadą jest ( z wyjątkami), że uprawnienia zamawiających do potrącenia kar będą znowu przysługiwać zamawiającym:

  1. Od 1 października 2022 r. w zakresie zdarzeń powstałych do 31 grudnia 2020 r.,
  2. Od 1 stycznia 2023 r. w zakresie zdarzeń powstałych w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r., oraz
  3. Od 1 kwietnia 2023 r. w zakresie zdarzeń powstałych w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 24 sierpnia 2022 r.

 

Więcej wad, czy zalet?

Zdania na temat uchylenia przepisu są podzielone.  - Wykonawcy zamówień publicznych mogą czuć się rozczarowani. Z dnia na dzień bowiem zostali pozbawieni możliwości obrony przed natychmiastową egzekucją kar umownych, chociaż stan zagrożenia epidemicznego wciąż obowiązuje i choć mieli podstawy zakładać, że do egzekucji (w drodze potrącenia lub ściągnięcia środków z gwarancji bankowej) kar umownych powstałych w czasie epidemii COVID-19 może dojść dopiero w trzy miesiące po formalnym ustaniu prawdopodobieństwa powstania epidemii - uważa Mirella Lechna-Marchewka.

LINIA ORZECZNICZA: Ustanawianie kar umownych przez zamawiającego >>>

Przepis jest też krytykowany. - Okres obowiązywania tego przepisu z założenia miał być krótki i nie miał on w sposób trwały wpływać na rynek zamówień publicznych. Tak daleka ingerencja ustawowa, również w już istniejące stosunki cywilnoprawne, powinna być bardzo rozsądnie rozważonym wyjątkiem. Tymczasem przepis wpływał na rynek zamówień publicznych przez ponad dwa lata, a przepisy go uchylające zostały powiązane z regułami przejściowymi, które jeszcze przez kilka miesięcy będą tamująco wpływać na realną możliwość dyscyplinowania wykonawców podstawowym instrumentem kontraktowym, jakim są kary umowne (skorzystanie z dogodnego sposobu dochodzenia roszczeń z kar umownych za zdarzenia przeszłe, które zaistniały do 24 sierpnia 2022 r., zostało odroczone w czasie) - wyjaśnia Konrad Różowicz, partner w Kancelarii Prawnej  Dr Krystian Ziemski & Partners.

W jego ocenie przepis ten powinien być uchylony dużo wcześniej, a samo jego wprowadzenie wywoływało znaczne wątpliwości, m.in. ze względu na to, że jedyny związek tego przepisu z sytuacją covidową opierał się na powiązaniu czasowym (zaistnienie sytuacji, która aktualizowała podstawę do naliczenia kar w dobie epidemii). Ponadto podstawa naliczenia kary umownej nijak się miała do  turbulencji związanymi z epidemią.

Koniec z cwaniactwem? 

Okazuje się, że "zamrożenie" kar było nadużywane przez niektóre firmy. - Art. 15r ze zn 1 miał  z założenia chronić interes wykonawców, ale to są różne podmioty rynkowe. W tym gronie są takie, które dochowują należytej staranności i kary umowne naliczane są incydentalnie. Są również i tacy wykonawcy, którzy wręcz swoją strategię biznesową opierają na wykorzystywaniu luk kontraktowych lub ich wytwarzaniu, a także chłodnej kalkulacji opłacalności otrzymania kar umownych, względem kosztów należytego wykonania zamówienia, w szczególności w zakresie obowiązków dodatkowych. W konsekwencji przepis w powiązaniu z realiami rynku zamówień publicznych, w pewnym zakresie generował sytuację kolizyjną z podstawowym fundamentem rynku zamówień publicznych - uczciwą konkurencją oraz równym traktowaniem wykonawców - twierdzi Konrad Różowicz. 

Prawnicy wyliczają też kolejne wady art.15r ze zn 1. Ich zdaniem tamował przepływ środków  finansowych na rzecz zamawiających, np. jednostek samorządu terytorialnego, generował zwiększoną ilość sporów sądowych, z założenia o długotrwałym okresie procedowania.

Dodatkowo uchylenie przepisu pozwoli zamknąć okres, w którym nie można mieć pewności, czy podmioty aktualnie funkcjonujące na rynku, pozostaną na nim w momencie w którym powstanie realna konieczność zapłaty tychże kar. Taki stan niepewności obrotu prawnego nie powinien trwać w zbyt długim okresie, gdyż może efektem tsunami wpłynąć na rynek zamówień publicznych.

Przepis miał też swoje zalety. Podmioty  publiczne chętniej zawierały ugody.