Zgodnie z Dyrektywą w sprawie ochrony osób zgłaszających przypadki naruszenia prawa Unii jednym z kluczowych obowiązków niezbędnych do wypełnienia jej przez państwa członkowskie będzie konieczność wdrożenia skutecznych mechanizmów zabezpieczających sygnalistów przed odwetem. Regulacja nie precyzuje, jakiego typu mają być to mechanizmy, pozostawiając decyzję w zakresie głębokości implementacji ustawodawcom krajowym. W praktyce wiele będzie zależeć od funkcjonujących już norm konkretnego prawodawstwa oraz dojrzałości społeczeństwa, którego przepisy te będą dotyczyć.
Czytaj: Firmy muszą przygotować się do szanowania sygnalistów>>
Niełatwo być sygnalistą
Sygnalista to ktoś, kto stoi na straży etycznych działań i nie boi się mówić o nadużyciach, gdy takie wystąpią. Postawa godna naśladowania, ale wcale nie aż tak oczywista.
Jak wynika z przeprowadzonego przez Fundację Batorego badania „Gnębieni, podziwiani i... zasługujący na ochronę. Polacy o sygnalistach”, większość naszych rodaków nie potrafi udzielić jednoznacznej odpowiedzi na pytanie czy powiadomiłoby przełożonego o tym, że kolega z pracy przyjmuje łapówki w związku z wykonywaniem obowiązków służbowych. Powodów braku decyzyjności jest wiele, począwszy od nieumiejętności zakwalifikowania czynu jako istotnej nieprawidłowości, przez bliskość relacji z osobą dopuszczającą się nadużycia, po częstotliwość i trwałość naruszeń. Równie wielu, bo aż 27 proc. respondentów twierdzi, iż nie zgłosiłoby przypadku naruszenia prawa, wskazując przede wszystkim na obawę przed otrzymaniem łatki „kapusia”.
Prowadząc w firmach warsztaty dotyczące wdrażania wewnątrzorganizacyjnych systemów zgłaszania nieprawidłowości (ang. whistleblowing) często obserwujemy u uczestników silny lęk przed ostracyzmem ze strony otoczenia. Nierzadko, nawet w sytuacji oczywistego złamania prawa, nie od razu decydują się sygnalizować takie sytuacje. Co ich odstrasza? Przede wszystkim negatywna reakcja współpracowników, która może przejawiać się np. w formie okazywania dystansu, złośliwych komentarzy czy jawnego ignorowania.
Zachowania takie, nawet jeśli z początku wydają się być trywialnymi przeszkodami, wielokrotnie powodują znaczne obniżenie efektywności pracy, prowadzą do konieczności zmiany zespołu przez sygnalistę czy też po prostu odejścia. Jeszcze bardziej stopująca działania jest obawa przed konsekwencjami, jakie mogą spotkać potencjalnego whistelblowera za strony pracodawcy. Oprócz zwolnienia, obniżenia wynagrodzenia, przedwczesnego zakończenia stosunku pracy, dochodzi również do marginalizowania pozycji zawodowej osoby, która zgłosiła nieprawidłowość, odsuwania jej od odpowiedzialnych zadań, blokowania awansu bądź przejawiania wobec niej różnych innych form dyskryminacji czy mobbingu.
Czytaj w LEX: Czym jest HR compliance i dlaczego warto go wprowadzać do organizacji >
Ochrona sygnalistów w UE
Podobne sytuacje obserwuje się również w wielu innych krajach. Według danych Komisji Europejskiej zaledwie 10 państw unijnych ma kompleksową regulację chroniącą osoby zgłaszające nieprawidłowości, pozostałe zaś odnoszą się do tej tematyki fragmentarycznie bądź wcale. Dlatego też na poziomie wspólnotowym jeszcze w ubiegłym roku zainicjowano pracę nad regulacją, której zapisy mogłyby chronić informatorów. Ostatecznie 16 kwietnia 2019 r. Parlament Europejski przyjął przepisy zapewniające minimalne wspólne standardy ochrony sygnalistów w całej Unii. Od momentu ostatecznego przyjęcia tzw. dyrektywy o ochronie sygnalistów, czyli zatwierdzenia jej przez Parlament Europejski i Radę UE, państwa członkowskie będą miały dwa lata na zmianę, uchwalenie lub dostosowanie się do przepisów krajowych.
Czytaj w LEX: Rola HR w obszarach Compliance - przełożenie na praktykę współdziałania >
Kandydat do pracy może być sygnalistą
Zgodnie z podstawowymi założeniami, regulacje lokalne mają być skierowane do instytucji publicznych oraz zatrudniających co najmniej 50 pracowników firm prywatnych, a także obejmować przynajmniej taki zakres dziedzin prawa UE, który został wymieniony w dyrektywie jako konieczny do sygnalizowania w przypadku stwierdzenia naruszeń. Przewidziano trzy zasadnicze kanały komunikacyjne zgłaszania nieprawidłowości: wewnętrzny, zewnętrzny (czyli umożliwiający zgłoszenie bezpośrednio do organów państwa) oraz ujawnienie informacji o naruszeniach bezpośrednio opinii publicznej. Jeśli chodzi o krąg podmiotowy, w myśl unijnego dokumentu whistleblowerem może być nie tylko pracownik, ale i każda osoba wykonująca na rzecz danego przedsiębiorcy działania w oparciu o inną podstawę prawną (tj. umowa zlecenie), czy też kandydaci biorący udział w rekrutacji. Co ciekawe, status sygnalisty może być również przyznany osobom trzecim, udzielającym poufnych porad sygnaliście w zakresie, którego dotyczy zgłoszenie.
Czytaj w LEX: Ochrona danych osobowych pracowników i kandydatów do pracy - zmiany 2019 r. >
Muszą być kary za nękanie sygnalistów...
Najbardziej istotne zdają się być jednak przepisy wskazujące środki ochrony przed konsekwencjami, zwłaszcza prawnymi oraz ekonomicznymi, jakie przysługiwać powinny sygnaliście. W pierwszej kolejności jest to system kar za utrudnianie dokonywania zgłoszeń, nękanie, niezapewnianie wymaganej poufności co do tożsamości whistleblowera oraz dopuszczanie się działań odwetowych. Dyrektywa nie precyzuje, o jakie sankcje chodzi, wskazuje jednak, iż powinny być one skuteczne, proporcjonalne i odstraszające. Ciekawym rozwiązaniem w tym zakresie jest również tzw. reversed burden of proof, czyli odwrócony ciężar dowodowy. Oznacza to, że osoba, której sygnalista zarzucałby działania o charakterze represyjnym, musiałaby wykazać, iż jej postępowanie nie było bezpośrednią konsekwencją zgłoszenia.
i rekmpensata
Dodatkowo informujący o nieprawidłowościach będzie mógł dochodzić swoich praw nie tylko z tytułu poniesionych szkód czy też utraconych korzyści (wynikających z zastosowanych represji), ale również powoływać się na takie argumenty jak utrata reputacji bądź ograniczenia w rozwoju kariery zawodowej. Dlatego też naprawienie szkody, w rozumieniu unijnej regulacji, nie powinno ograniczać się jedynie do odszkodowania czy przywrócenia do pracy, ale dotyczyć również np. pokrycia kosztów związanych z koniecznością zmiany zawodu.
Czytaj w LEX: Co nowego w prawie pracy w 2019 r.? >
Implementacja unijnych przepisów w Polsce
Jeśli chodzi o Polskę to zakres koniecznych do implementowania przepisów i korespondujących z nimi konkretnych mechanizmów wynikających z dyrektywy jest wciąż dość duży. Również dlatego, że rozwiązania dotyczące sygnalistów są rozproszone w różnych aktach prawnych i niejednolite. Mimo podejmowania prób spójnego uregulowania kwestii dotyczących statusu informatorów, początkowo poprzez projekt ustawy o jawności życia publicznego, następnie zaś nowelizację ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, jedynie w sektorze finansowym funkcjonują względnie kompleksowe rozwiązania odnoszące się do systemów whistleblowing. Przy czym, co należy podkreślić, także i one nie spełniają w pełni unijnych standardów.
Chociażby jeśli chodzi o zapewnienie anonimowości. Konieczność jej zagwarantowania ma być sposobem zabezpieczenia przed odwetem, niejednokrotnie będącym negatywną konsekwencją przekazywania zgłoszeń. W praktyce wymóg ten bywa jednak trudny do zrealizowania, zwłaszcza gdy sygnalistę da się zidentyfikować np. na podstawie okoliczności lub przedmiotu sprawy, czy też w obrębie niewielkich instytucji. Ponadto, w celu przeprowadzenia rzetelnego postępowania wyjaśniającego zazwyczaj niezbędny jest kontakt zwrotny z sygnalistą, który co do zasady taką anonimowość wyklucza.
Dodatkowo niejednokrotnie stosowane przez firmy rozwiązania bywają fasadowe. Relatywnie częstą praktyką, tylko pozornie gwarantującą brak możliwości wskazania whistleblowera, jest ustanowienie dedykowanej skrzynki e-mail, obsługiwanej przez Rzecznika Etyki. Wyśledzenie adresu IP sygnalisty nie nastręcza zbyt wielu problemów. Rynek zaczął oferować co prawda rozwiązania techniczne, które umożliwiają dialog z osobą dokonującą zgłoszenia, niewymagające ujawnienia jej tożsamości. Czy polscy przedsiębiorcy są jednak gotowi na ich wdrożenie i prawidłowe korzystanie z gwarantowanych przez nie funkcjonalności?
Kary mogą motywować do zmian
Dopóki posiadanie sprawnych systemów whistleblowing nie będzie postrzegane jako przynosząca korzyści inwestycja w długofalowy rozwój firmy, tylko nieliczni będą decydować się na implementację takich rozwiązań. Do pozostałych natomiast przemówi dopiero ryzyko strat finansowych i określonych sankcji za brak poprawnie wdrożonego systemu do zgłaszania nadużyć, mogący skutkować działaniami represyjnymi skierowanymi przeciwko sygnaliście. Takich kar póki co nie ma. Brak jest także środków ochrony przysługujących osobie zgłaszającej nieprawidłowości, gdy do odwetu dojdzie. Albowiem o ile zgodnie z przepisami Kodeksu pracy poziom ochrony osoby zatrudnionej na etacie na czas nieokreślony jest nieco szerszy, to już współpracownicy gwarancją bezpieczeństwa nie będą objęci. Nie istnieją również wytyczne nakazujące sądom dogłębną weryfikację, czy zwolnienie pracownika nie było efektem dokonania przez niego zgłoszenia. Co więcej sąd nawet w sytuacji doszukania się w decyzji pracodawcy działań o charakterze represyjnym, nie może w tym momencie np. zasądzić odszkodowania za pozorność sankcji nałożonych na whistleblowera.
Czytaj w LEX: Analiza ryzyka i adekwatność środków czyli bezpieczeństwo danych w świetle RODO >
Prawo karne nie nadąża za Unią
Również w regulacjach prawa karnego przewidziana jest jedynie częściowa ochrona. Jak wskazują autorzy opracowania „Miejsce tzw. sygnalistów w polskim systemie prawnym” penalizacja potencjalnych negatywnych zachowań pracodawcy wobec sygnalisty wynika jedynie z art. 218 Kodeksu karnego, zgodnie z którym sankcje przewidziane są za złośliwe lub uporczywe naruszenie prawa pracownika wynikającego ze stosunku pracy lub odmowę ponownego przyjęcia do pracy, o której przywróceniu orzekł właściwy organ (przewidziane kary to grzywna, ograniczenie albo pozbawienie wolności do lat dwóch lub odpowiednio do 12 miesięcy).
Jak widać także w tym przypadku rozwiązania odnoszą się jedynie do pracowników, czyli osób wykonujących swoje obowiązki na podstawie umowy o pracę, podczas gdy dyrektywa status sygnalistów przyznaje znacznie szerszej grupie podmiotów.
Czytaj w LEX: Ochrona danych dotyczących miejsca zamieszkania i miejsca pracy pokrzywdzonego oraz świadka w kodeksie postępowania karnego >
Firmy czeka ogrom pracy
Implementowanie unijnych wymogów przez polskiego ustawodawcę to jednak tylko część sukcesu walki o prawa sygnalistów. Znacznie więcej pracy czeka rodzimych przedsiębiorców, przede wszystkim w zakresie zmiany podejścia do tego zagadnienia. Wiele firm tematykę informowania o nieprawidłowościach traktuje po macoszemu, a hasła takie jak „donosicielstwo” bądź „kapusiostwo” są od lat aktualne. Takie podejście oznacza, że 24 miesiące przewidziane na wdrożenie rozwiązań chroniących sygnalistów należy traktować jako bardzo krótki okres wymagający rzetelnej pracy u podstaw. Skoro bowiem mowa o rozwiązaniach służących z założenia pracownikom, to w pierwszej kolejności należy ich przekonać jak bardzo istotny jest to obszar, dać odpowiednie narzędzia oraz zapewnić właściwą i skuteczną ochronę. Bez tych działań nawet najbardziej zaawansowane technologicznie mechanizmy okażą się bezużyteczne. W praktyce może się okazać, że przygotowanie się do nowej unijnej dyrektywy może być trudniejsze niż wdrożenie RODO.
Agata Kowalczyk-Borek, ekspert w zespole ds. usług śledczych i przeciwdziałania ryzyku nadużyć, PwC Polska
Jan Tadeusz Stappers, Legal Counsel w WhistleB
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
