Wspólnik jednoosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zgodnie z art. 8 ust. 6 pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, uznawany jest za osobę prowadzącą pozarolniczą działalność. Dwuosobowa spółka z o.o. jest atrakcyjna, bo jej wspólnicy nie muszą płacić składek na ZUS, jeśli pełnią funkcję członka zarządu z powołania. Składki odprowadzają tylko od umowy o pracę, o ile zawierają taką ze spółką.

Jednak wspólnik z niewielką liczbą udziałów według ZUS służy tylko obejściu prawa. Chodzi bowiem o stworzenie fikcji. W spółce jest wprawdzie formalnie dwóch lub więcej wspólników, ale mniejszościowi nie mają żadnego wpływu na losy firmy. Dlatego też wspólnika większościowego należy traktować jako niemal jedynego, co oznacza, że będzie on podlegał obowiązkowemu ubezpieczeniu społecznemu jako prowadzący działalność gospodarczą. Nie może być też zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Potwierdzają to sądy, w tym Sąd Najwyższy. Prawnicy uważają jednak, że nie wynika to z przepisów prawa. Czy zatem potrzebne są zmiany?

Czytaj: Spółka z o.o. czy jednosobowa działalność gospodarcza - co wybrać i dlaczego >>

 


Co mówi kodeks spółek handlowych

To jest interpretacja rozszerzająca przepis wbrew jego brzmieniu, która jest łamaniem prawa ‒ uważa mec. Marcin Hołówka.  Zgodnie z art. 4 par. 1 pkt 3 Kodeksu spółek handlowych: spółką jednoosobową jest spółka kapitałowa, której wszystkie udziały albo akcje należą do jednego wspólnika albo akcjonariusza.

Sprawdź w LEX: Czy jedyny wspólnik spółki z o.o. może zatrudnić się na umowę o pracę w tej spółce? >

- Zarzucanie fikcji w przypadku dwóch wspólników jest nieporozumieniem, bo kodeks przewiduje sytuacje, gdy decyzje wspólników muszą zapadać jednomyślnie, a wtedy wspólnik posiadający nawet 1 proc. udziałów może zablokować decyzje wspólnika większościowego posiadającego 99 proc. udziałów – wyjaśnia Marcin Hołówka. A radca prawny Katarzyna Klemba dodaje, że pojęcie „niemal jedynego wspólnika” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie jest nigdzie prawnie zdefiniowane, powstało w piśmiennictwie oraz orzecznictwie Sądu Najwyższego.

Czytaj w LEX: Członek zarządu spółki akcyjnej prowadzący działalność gospodarczą powinien być oskładkowany jako menadżer >

Co mówią sądy

Sąd Najwyższy w wyroku z 3 sierpnia 2011 r. (sygn. akt I UK 8/11) stwierdził, że ubezpieczonego należało traktować jak jedynego wspólnika spółki, mimo że formalnie pozostawał on jedynie większościowym udziałowcem. Zdaniem sądu żona mająca 1/125 udziałów była w istocie udziałowcem iluzorycznym. Z perspektywy art. 8 ust. 6 pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych taką spółkę należy traktować jak jednoosobową. Z kolei w wyroku z 11 września 2013 r. (sygn. akt II UK 36/13) SN stwierdził, że co prawda wspólnicy wieloosobowych spółek z o.o. mogą być zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, gdy nie można traktować, że ich praca polega tylko na obrocie własnym kapitałem, ale nie dotyczy to już sytuacji, gdy udział innych wspólników jest iluzoryczny. Taka konfiguracja, zdaniem sądu, oznacza bowiem połączenie pracy i kapitału, co wyklucza dopuszczalność nawiązania stosunku pracy z własną spółką i podleganie ubezpieczeniu z tego tytułu.

Sprawdź W LEX: Czy kobiecie będącej wspólnikiem w spółce może być udzielony urlop wychowawczy?  >

Ostatnio SA w Białymstoku w wyroku z 15 marca 2018 r. (sygn. akt III AUa 810/17) stwierdził m.in., że udziały własnościowe (99 ze 100 udziałów spółki) dawały wnioskodawcy status wspólnika dominującego, a w konsekwencji to on samodzielnie decydował w sprawach istotnych dla spółki. Niestety ani Sąd Najwyższy, ani sądy powszechne nie precyzują, jaki udział jest iluzoryczny. A ZUS z tego korzysta.

Sprawdź w LEX: Czy przystąpienie przez przedsiębiorcę korzystającego z "ulgi na start" do spółki jawnej pozbawia go prawa do tej ulgi? >

ZUS żąda składek od wspólnika

Coraz więcej spółek wieloosobowych skarży się, że podczas kontroli ZUS sprawdza, kto, ile ma udziałów. ‒ ZUS najwyraźniej szuka pieniędzy, bo w trakcie sukcesywnie prowadzonych kontroli w tych spółkach, osoby będące mniejszościowymi udziałowcami są zaskakiwane decyzjami o podleganiu obowiązkowi ubezpieczenia społecznego i konieczności zapłaty zaległych, jak twierdzi ZUS, składek razem z odsetkami – tłumaczy Marcin Hołówka.

Sprawdź procedurę w LEX: Środki odwoławcze w ramach kontroli ZUS >

- Urzędnicy wychodzą z założenia, że podział jest fikcyjny, a skoro tak, to posiadająca dwóch wspólników spółka z o.o. jest de facto spółką jednoosobową, stąd konieczność zapłaty składek na ZUS przez wspólników takiej spółki jak przez osoby prowadzące działalność gospodarczą ‒ stwierdził mec. Hołówka. Taka osoba  jak pełni funkcje członka zarządu z powołania w spółce wieloosobowej nie musiała płacić składek na ubezpieczenia społeczne, w jednoosobowej musi tak jak prowadzący jednoosobową działalność.

 


Kiedy wspólnik nie jest iluzoryczny

W efekcie istnienia „niemal jedynego” wspólnika stworzyło wiele wątpliwości zauważa Katarzyna Klemba. - Można się jedynie domyślać, że chodzi o taką sytuację, gdzie jeden ze wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością będzie miał rażąco więcej udziałów od wszystkich pozostałych wspólników – dodaje mec. Katarzyna Klemba. I zastanawia się, ile to jest rażąco więcej. Marcin Hołówka zauważa, że dość często zdarza się, że dwóch wspólników umawia się, że jeden obejmie pakiet większościowy, np. 91 proc. udziałów a drugi pozostałe 9 proc. -  To dla wielu mniejszościowych udziałowców jest bardzo wygodne z różnych powodów, np. posiadania klauzuli antykonkurencyjnej zabraniającej im podejmowania pracy przez określony czas po ustaniu stosunku pracy w poprzednim miejscu. Mimo, że mają świadomość konsekwencji, jakie im grożą za złamanie zakazu, często podejmują to ryzyko i decydują się na pakiet mniejszościowy ‒ mówi adwokat Hołówka.

Zgodnie bowiem z art. 38 pkt 8 pkt c ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym wspólnicy, którzy posiadają w kapitale zakładowym mniej niż 10 proc. udziałów nie są ujawniani w rejestrze. Zatem jest to dobre rozwiązanie dla osoby, która chce obejść zakaz konkurencji, ale nie tylko. Minimalny, kilkuprocentowy pakiet udziałów w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością często jest też przyznawany wysokiej klasy menedżerom jako tzw. opcje menedżerskie. ‒To sposób na związanie takiego menedżera ze spółką ‒ tłumaczy mec. Hołówka.

Tyle, że minimalne udziały mogą oznaczać kłopoty z ZUS. Adwokat Michał Stajnik uważa, że aby zminimalizować możliwość zarzucenia przez organ np., że jest to udział symboliczny, transakcja miała charakter pozorny, warto by mniejszościowy wspólnik posiadał przynajmniej 10-20 proc. udziałów. Prawnicy uważają, jednak, że to przepisy powinny precyzyjnie określać.

Ministerstwo rodziny nie widzi problemu

Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej zapytane o kwestie udziałów poinformowało, że zgodnie z kodeksem cywilnym czynność prawna mająca na celu obejście prawa jest nieważna. W przypadku spraw spornych, podlegają one ocenie sądu. Według resortu obecnie obowiązujące przepisy wystarczająco regulują kwestie ubezpieczeń społecznych w stosunku do wspólników spółek z o.o. i nie jest przewidywana nowelizacja przepisów w tym zakresie. W praktyce może się okazać, że mniejszościowy wspólnik albo musi dopłacić ZUS grube pieniądze, albo mimo że miał odprowadzane składki od umowy o pracę, po latach jest pozbawiony ubezpieczenia.