Zajmowanie eksponowanych stanowisk w spółkach łączy się nie tylko z prestiżem, ale także niesie ze sobą ryzyko związane z roszczeniami, tak ze strony osób trzecich, jak i samej spółki. Członkowie organów mogą być też narażeni na odpowiedzialność administracyjną i karną w związku z niedopełnieniem obowiązków wynikających z przepisów prawa czy chybionymi inwestycjami lub błędnymi decyzjami. Na polskim rynku rośnie świadomość związana z odpowiedzialnością członków zarządu i rad nadzorczych za potencjalne szkody wyrządzone podczas pełnienia funkcji zarządczych lub nadzorczych. Coraz powszechniejsza staje się też wiedza o tym, że polisy D&O (Directors and Officers Liability) nie są domeną spółek Skarbu Państwa.
Czytaj też: Klient kupujący polisę w banku będzie lepiej chroniony >>
Płynna granica zasadności roszczenia
Warto zdać sobie sprawę, że dobre i rzetelne sprawowanie funkcji nie jest wystarczającą ochroną przed ewentualnymi roszczeniami. Za przestrogę niech posłuży przykład pewnego prezesa banku, który został pozwany o miliard złotych odszkodowania przez niezadowolonego klienta, który nie dostał kredytu w jednym z oddziałów. Ten przykład jest dość przerysowany, bo gołym okiem widać, że roszczenie jest bezzasadne, jednak niejednokrotnie granica ta jest dużo bardziej płynna. Choć od początku wiemy, że roszczenie nie ma podstaw lub są one słabe, konieczne okazuje się zatrudnienie doradców, którzy pomogą się przed nim obronić, a to generuje koszty. Najważniejszą bodaj funkcją polisy D&O powinno być nie tyle pokrycie kosztów samego roszczenia, co właśnie zapewnienie jak najlepszych możliwości obrony przed nim.
Coraz częściej na prośbę naszych klientów doradzamy im, na co należy zwrócić uwagę, wybierając polisę, która ma uchronić zarząd przed negatywnymi konsekwencjami sprawowania funkcji. Poniżej prezentujemy krótki przewodnik po najczęściej pojawiających się zagadnieniach.
Dostosowanie do potrzeb
Przede wszystkim, wybierając polisę należy pamiętać, że powinna być negocjowalna, a jeśli nie jest, to należy poszukać innego ubezpieczyciela. Od tego, co znajdzie się w zakresie ochrony zależy spokój ubezpieczonych i bezpieczeństwo ich portfeli. Dobre ubezpieczenie to takie, które odpowiada na potrzeby klienta i ubezpiecza wszystkie potencjalne ryzyka. Oczywiście nie w każdej sytuacji to klient będzie dyktował warunki. Spółki wysokiego ryzyka mogą mieć problem z uzyskaniem korzystnych warunków ubezpieczenia lub ubezpieczeniem pewnych konkretnych ryzyk. Dotyczy to przykładowo:
- podmiotów z długą historią roszczeń lub takich, w których stałą praktyką jest pozywanie byłych członków zarządu;
- podmiotów, którymi interesują się organy ścigania lub nadzoru;
- ale też coraz częściej podmiotów, w których zachodzi ryzyko roszczeń interesariuszy w związku z niewprowadzeniem zmian wymaganych prawem (np. roszczeń związanych ze zmianami klimatu).
Wartość limitu i sublimitów
Powinna być dostosowana do rozmiaru biznesu, ale też do specyficznych zagrożeń rynku, np. kar grożących w danej branży za naruszenie przepisów (PUODO, UOKIK, KNF). Często ustalając sublimity na poszczególne typy roszczeń zapomina się o tym, że przykładowo kary mogą być nakładane równolegle na wszystkich członków zarządu, z których każdy ma prawo do odrębnej obrony i ustanowienia własnego pełnomocnika. W ten sposób wyczerpanie limitu nie jest wcale takie trudne. Jeśli roszczenie raz zostało zgłoszone do danej polisy i będzie pączkować angażując kolejne osoby i powodując kolejne postępowania, wszystkie koszty z tym związane będą rozliczane w ramach jednego limitu, co wynika z zasady agregowania roszczeń obecnej w przeważającej części polis.
Inną kwestią, na którą trzeba zwrócić uwagę, jest to, czy dany limit jest ustalony dla pojedynczego zdarzenia czy ogólnie dla całej polisy. Niemiłym zaskoczeniem może być odpowiedź ubezpieczyciela, że zwrot kosztów dojazdu na rozprawę w związku z toczącym się wiele lat wielowątkowym postępowaniem został ograniczony kwotowo i jest to całkowity limit dla danego ubezpieczonego, a nie koszt dojazdu na jedną rozprawę.
Czytaj też w LEX: Ubezpieczenie OC członków zarządu spółki – konsekwencje podatkowe >
Rodzaje roszczeń
Trzeba też zwrócić uwagę na to, jakie typy roszczeń są objęte ubezpieczeniem, a jakie są wyłączone. Koszty takie jak grzywny, kary finansowe, poręczenia oraz kaucje w postępowaniu karnym nie zawsze znajdują się w standardowym zakresie ochrony. W razie wątpliwości ubezpieczyciel powinien wyjaśnić przed zawarciem umowy ubezpieczenia, czy określone koszty zostaną pokryte z ubezpieczenia. W praktyce wątpliwości pojawia się sporo i często są wyjaśniane na bieżąco, kiedy jest już za późno by coś zmienić lub doprecyzować. Przykładowo spotkaliśmy się z następującymi wątpliwymi z punktu widzenia polisy roszczeniami:
- kara nałożona na prezesa zarządu w postępowaniu karno-skarbowym za spóźnienie z zapłatą VAT,
- grzywna nałożona przez KNF na członków zarządu za niewykonywanie obowiązków informacyjnych przez spółkę,
- kaucja/poręczenie majątkowe w postępowaniu karnym,
- zabezpieczenie majątkowe w postaci wpisu hipoteki na nieruchomości oraz zajęcia rachunków,
- roszczenie spółki przeciwko członkom jej organów (polisa mówiła o osobach trzecich, a spółka była ubezpieczającym),
- koszty przygotowania strategii obrony w postępowaniu karnym na etapie przed postawieniem zarzutów członkom zarządu,
- koszty doradcy technicznego mającego wzmocnić strategię obrony przed roszczeniem cywilnym spółki przeciwko członkom zarządu,
- koszty pomocy psychologicznej w związku ze stresem wywołanym postępowaniami przeciwko członkowi zarządu.
Co do zasady każde z tych roszczeń nadaje się do ubezpieczenia. Podane przykłady były wątpliwe wyłącznie ze względu na brzmienie zapisów konkretnej polisy, które nie były dość precyzyjne lub przeciwnie - włączały do ochrony tylko pewne zakresy.
Data początkowa
W przypadku polis opierających się na zasadzie claims made, gdzie decydująca dla objęcia ochroną jest data powstania/skierowania roszczenia przeciwko ubezpieczonemu, warto zwrócić uwagę na datę początkową obowiązywania odpowiedzialności ubezpieczyciela, która co do zasady powinna obejmować cały okres pełnienia funkcji przez daną osobę. Najlepsza polisa nie zapewni ochrony, jeśli zgłoszone roszczenie będzie dotyczyło okresu przypadającego przed datą początkową obowiązywania ochrony. Ubezpieczeni negocjując polisę często skupiają się na maksymalnym przedłużeniu okresu zgłaszania roszczeń, co należy uznać za podejście błędne. Winduje to składkę, a w przypadku polis typu claims made, typowych dla odpowiedzialności profesjonalnej, roszczenie zawsze zgłasza się do polisy obowiązującej w dacie pojawienia się roszczenia. Przedłużony czas zgłoszenia ma znaczenie tylko w braku kontynuacji polisy.
Byli członkowie organów
Roszczenia do polis D&O często zgłaszane są po upływie kadencji członka organu. Dlatego polisa swoim zakresem musi obejmować tak aktualnych, jak i byłych członków organów. W przeciwnym wypadku może się okazać, że z chwilą ustania sprawowania funkcji jakakolwiek ochrona znika. Najczęstszym błędem jest próba zgłoszenia roszczenia do polisy obowiązującej w dacie zdarzenia, z którego wyniknęła szkoda i której kopię były członek zarządu posiada, bo sam ją negocjował. Tymczasem w większości przypadków w takiej sytuacji należy zwrócić się do spółki o informacje o aktualnej polisie, która znajdzie zastosowanie.
Udział własny/franszyza redukcyjna
To częsta pułapka, w którą wpadają podmioty chcące oszczędzić koszty i obniżyć składki. W przypadku członków organów należy pamiętać, że kwotę udziału własnego zapłacą oni z własnej kieszeni. Jeśli udział własny zostanie ustalony na wysokim poziomie, może on faktycznie pozbawić ubezpieczonego ochrony. Tymczasem udział własny na poziomie 200 tys. -300 tys. zł nie należy do rzadkości.
Ubezpieczenie kosztów obrony
Koszty prawne i doradcze to niejednokrotnie znaczna część kosztów związanych z roszczeniami. Od ich zakresu niejednokrotnie będzie zależeć jakość obrony. Dlatego warto wyłączyć udział własny w tych kosztach i zastrzec dodatkowy budżet na zarządzanie ryzykiem lub poradę prawną, mitygowanie szkody oraz na zewnętrznych doradców.
Tematyka związana z zabezpieczeniem ryzyk członków organów spółek i innych organizacji jest szeroka i nie poddaje się łatwej klasyfikacji. Praktyka podpowiada niezliczone przykłady sytuacji, których ani ubezpieczony, ani ubezpieczyciel nie przewidzieli na etapie zawierania umowy, jednak istnieją pewne standardy, które pozwalają stworzyć polisę „prawie” idealną. Polisa D&O może być skutecznym narzędziem do zarządzania ryzykiem, bo do takiego celu została powołana, jednak aby ten cel mogła spełniać, w każdym wypadku zacząć trzeba od zidentyfikowania ryzyk, przed którymi ma chronić i znalezienia formuły, która te ryzyka właściwie zabezpieczy.
Katarzyna Petruczenko, wspólniczka zarządzająca w kancelarii Rö, radca prawny
Czytaj też w LEX: Odpowiedzialność karna członków zarządu i rady nadzorczej w grupach spółek >
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
