Opinie odnośnie projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ulepszenia środowiska prawnego i instytucjonalnego dla przedsiębiorców (przyjętego ostatnio przez rząd - przyp. red.), zawarte w artykule „Przedsiębiorcy mają dogadać się poza sądem – zmusi ich do tego obowiązkowa mediacja” mają wydźwięk krytyczny. W większości niesłusznie. Opierają się bowiem na dwóch tyleż popularnych, co dawno obalonych mitach, a z kolei dwa wskazane rzeczywiste problemy łatwo jest rozwiązać.
Mediacja pozostanie dobrowolna
Podstawowym nieporozumieniem są sformułowania typu „obowiązek” czy „przymus”. Nie mają podstaw: tak obecnie, jak po ewentualnych zmianach, postanowienie kierujące do mediacji pozostanie jedynie propozycją sądu. Każda ze stron może i będzie mogła swobodnie odmówić udziału. Zmieni się jedynie to, że mediację sądy mają proponować częściej i mniej uznaniowo. Są ku temu bardzo konkretne powody.
Po pierwsze, skuteczność mediacji, także w sporach z udziałem firm i instytucji, jest niewątpliwa. Tu dochodzimy do dwóch wspomnianych, popularnych mitów. Pierwszy obwieszcza: „w sporze przedsiębiorcy i ich profesjonalni pełnomocnicy postępują racjonalnie”. Drugi zapewnia głosami wspomnianych: „gdyby się dało dogadać, to byśmy się dogadali i bez mediacji”. Tłumaczenie ich błędności od kilkunastu lat, na podstawie tak badań psychologów społecznych, jak i konkretnych liczb, trochę nuży (przyjemniej udowadniać to kolejnymi ugodami), ale chyba warto raz jeszcze.
Czytaj też: Na mediację obligatoryjną jeszcze za wcześnie, ale MS nie mówi "nie" >>
Uniwersalne mechanizmy konfliktu i znaczenie udziału mediatora
Konflikt nie jest rozwiązywaniem prawniczego casusu, czasem kwestia prawna to jego niewielki fragment. Angażuje emocje każdego człowieka, również zajmującego wyjątkowo wysoki fotel lub ubranego w togę. Osobista racjonalność, kompetencje prawne czy negocjacyjne, wreszcie szczera chęć dogadania się – nie zmieniają w istotnym stopniu uniwersalnych mechanizmów, którym wszyscy ulegamy. Przykładowo, do tzw. detektorów konfliktu należą niezamierzone ograniczenie i formalizacja kontaktów, szukanie sojuszników, przywiązanie do własnych ocen, budowanych na podejrzeniach i obawach. Stąd np. zamiast szczerze porozmawiać, wysyłamy maila lub zlecamy prawnikowi pismo. A kiedy druga strona robi to samo, odczuwamy (i opisujemy w pozwie) unikanie komunikacji, brak konstruktywności i dobrej woli, zaś wynajęcie mecenasa – niemal jako nasłanie uzbrojonego gangstera, by zaatakował nasze jedynie słuszne stanowisko. Sama sytuacja generuje schematy utrudniające jej rozwiązanie. Udział osób, których profesjonalizm wciąż stereotypowo mierzony jest jednostronnym „wygrywaniem” – czyli m.in. właśnie menedżerów i pełnomocników – często niezbyt pomaga. Pomóc może natomiast wsparcie dialogu przez osobę nieuwikłaną w spór, analizującą go z zewnątrz, skoncentrowaną na komunikacji, wyjaśnianiu nieporozumień, identyfikowaniu tego, co łączy, przy tym niedecydującej i nieoceniającej. Osoby, która nawet tylko powtarzając neutralnym głosem propozycje stron, czyni je łatwiejszymi do usłyszenia i przemyślenia, niż gdy wypowiadał je „przeciwnik”. Czyli mediacja i udział profesjonalnego mediatora.
Mediacja z przedsiębiorcami – działania prawników, biznesu i statystyki jednoznacznie „za”
Wartości mediacji dowodzą również działania samorządów prawniczych. Adwokaci i radcowie uczą się mediacji, prowadzą je w sieciach ośrodków, organizują konferencje, przygotowują wydawnictwa, uwzględniają w zasadach etyki, oczywiście także w zakresie mediacji gospodarczych i pracowniczych. Podobnie przy wielu organizacjach biznesowych i zawodowych wciąż tworzone są i funkcjonują kolejne centra mediacji – nie rodzinnej czy karnej przecież. Tak ustawodawca, jak bardziej praktycznie Urząd Zamówień Publicznych oraz Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej ustawicznie ułatwiają mediację i ugody w szczególnie ważnych (i częstych w mojej praktyce) sporach biznesu z podmiotami publicznymi – mając w tym zakresie wszak niekwestionowaną wiedzę.
Sprawdź w LEX: Informacja o próbie mediacji lub pozasądowego rozwiązania sporu jako brak formalny pozwu - LINIA ORZECZNICZA >>>
Wreszcie skuteczności mediacji z udziałem przedsiębiorców dowodzą jednoznacznie statystyki sądów: kilka tysięcy ugód mediacyjnych rocznie, w tym nawet kilkanaście procent spraw załatwianych ugodowo właśnie w niektórych sądach gospodarczych (np. SO Warszawa) i pracy (np. SR Łódź-Śródmieście). A przecież gdyby podmiotom profesjonalnym udział mediatora nie robił różnicy, gdyby „i tak by się racjonalnie dogadywały”, tych wyraźnych efektów być nie powinno. Trudno zatem zastrzeżenia wobec skuteczności mediacji z udziałem podmiotów profesjonalnych odbierać jako uzasadnione.
Sądy powinny znacznie częściej kierować do mediacji, a projekt się do tego przyczyni
Problemem jest wciąż zbyt małe wykorzystanie mediacji przez sądy. Kierując do mediacji cztery sprawy gospodarcze lub trzy pracownicze, sądy (uwzględniając już znaczną ilość braku zgód stron na udział) mogą spokojnie oczekiwać na jedną ugodę mediacyjną z każdego typu. A jednak kierują rzadko, czy to z niewiedzy, czy przeświadczone o (widocznym w przepisach) priorytecie osądzania, czy po prostu nie mając czasu na rozważanie nowych, odciążających rozwiązań, bo zawalone masą bieżącego wpływu (trochę jak anegdotyczni robotnicy, biegający z pustymi taczkami, bo tyle pracy, że nie ma czasu ich załadować...). Stąd tak ważne, by ustawodawca czynił mediację standardem w przepisach i praktyce sądów – tylko co konkretnie regulowane, będzie stosowane.
Zobacz procedurę w LEX: Skierowanie stron do mediacji z urzędu >
Projektowane przepisy umocnią mediację jako standardowe narzędzie w pracy sądów, zdejmując w znacznym stopniu konieczność indywidualnej analizy „mediowalności” spraw. Dodatkowo uczynią to w przypadku podmiotów profesjonalnych, wobec których należy oczekiwać większej racjonalności – nie w postaci samodzielnego rozwiązywania konfliktów, ale właśnie w korzystaniu w tym zakresie ze wsparcia mediatora. Pomysły Ministerstwa Rozwoju to uzasadniony krok w dobrym kierunku.
Zobacz procedurę w LEX: Skierowanie stron do mediacji na wniosek stron >
Podnoszone problemy – pozorne lub łatwe do rozwiązania
Kontrargumentem nie jest przy tym pozostawiona stronom możliwość odmowy udziału. Jest ona stara jak mediacja, jako mediatorzy jesteśmy przyzwyczajeni do odmów, ich odsetek ze wzrostem kierowania do mediacji raczej spada, niż rośnie, a nawet w braku zgody na udział, takie proponowanie mediacji przez sąd jest elementem edukacyjnego działania sądownictwa, buduje świadomość mediacji wśród stron i ich pełnomocników.
Rzeczywistymi problemami są natomiast – wymienione we wspomnianym artykule – pozostająca uznaniowość kierowania sądów oraz obawa o przedłużenie postępowania przez mediację w przypadku braku ugody. Dość pamiętać, że – odpowiednio – wprowadzony od 2016 roku obowiązek informowania o próbie polubownej w pozwie praktyka ośmieszyła, nagminnie (przy akceptacji większości sądów) wzmiankując wysłanie wezwania do zapłaty, a obawy o odwleczenie ewentualnej rozprawy bywają częstym tłumaczeniem braku zgody stron na mediację. Szczęśliwie na drugi problem dawno znaleziono radę, a dla pierwszego nietrudno takową zaproponować.
Wyznaczać rozprawę kierując do mediacji, skonkretyzować sposoby polubowne
Osobiście przy każdej okazji rozmów z sędziami proponuję wyznaczanie terminu rozprawy równocześnie ze skierowaniem do mediacji oraz poinformowaniem stron, że udział w niej nie wpłynie na bieg procesu, gdyby okazał się on konieczny. Wielu sędziów, jak wiem, już od dawna także tak postępuje. W olbrzymiej większości sądów na rozprawę czeka się miesiącami, zatem mediacja akurat „mieści się” w czasie, gdy sprawa i tak leży, kurząc się na półce. Taką zmianę art. 183[10] par. 2 k.p.c. przewidywał również roboczy projekt Ministerstwa Sprawiedliwości datowany na 14 grudnia 2020 roku (nawiasem mówiąc, zawierający elementy faktycznej obligatoryjności mediacji w sprawach gospodarczych i pracy oraz podziałowych).
Co do oceny przez sąd próby polubownej przed pozwem – problem leży w zbyt ogólnym brzmieniu (a przynajmniej praktycznej wykładni) art. 187 par. 1 pkt 3 k.p.c. Wymaga on poinformowania w pozwie, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego pozasądowego sposobu rozwiązania sporu oraz ewentualnie wyjaśnienia niepodjęcia. Ten przepis faktycznie nie działa, skoro sądy zadowalają się wzmianką o wezwaniu do zapłaty lub zapytania mailem. Jednak mamy w obowiązującym prawie owe inne niż mediacja sposoby całkiem skonkretyzowane. Należą do nich sąd polubowny (arbitraż) w k.p.c., tzw. konsumenckie ADR-y z ustawy o pozasądowym rozwiązywaniu sporów konsumenckich oraz „inne polubowne rozwiązanie sporu” z prawa zamówień publicznych i ustawy o PGRP. Innymi słowy konkretne interwencje neutralnej osoby trzeciej, z różną decyzyjnością, od mediacji, przez koncyliację, po arbitraż. Informacji o tych właśnie formach powinno się wymagać w pozwie, oczywisty fakt bezskutecznej korespondencji samych stron sporu niczego istotnego nie wnosi. Skoro brak aktualnie takiego rozumienia w praktyce, procedura cywilna powinna zawierać wyraźne dookreślenie.
Zobacz procedurę w LEX: Zatwierdzenie ugody zawartej przed mediatorem >
Postulaty wobec projektu Ministerstwa Rozwoju i Technologii
Tak więc dobrze byłoby uzupełnić projekt resortu rozwoju o powyższą zmianę art. 183[10] par. 2 k.p.c., aby wykluczyć obawy przed przewlekłością, a konkretyzację sposobów przez przywołanie wspomnianych ustaw bądź to ogólnie w art. 187 par. 1 pkt 3, bądź w projektowanym par. 2[1] w art. 183[1]. Przy okazji warto przeformułować art. 183[8] par. 2, aby jasnym uczynić wymóg aktywnego oświadczenia braku zgody na mediację (co wskazane zwłaszcza przy zmianie brzmienia art. 183 [10] par. 2).
Należałoby też zapytać, dlaczego w projekcie wyłączono z „domyślnego” stosowania mediacji spornych wypowiedzeń umowy o pracę. To akurat wyjątkowo popularny i owocny temat mediacji pracowniczej. Nie widać powodów w uzasadnieniu projektu ustawy, nie widać w praktyce. Takie sytuacje powinny być również standardowo kierowane do mediacji. Niejako równolegle, dla efektywności mediacji umownej w sporach pracowniczych, powinna być rozważona zmiana także Kodeksu pracy. Jego art. 264 wskazuje krótkie terminy odwołań od wypowiedzenia itp., które – paradoksalnie – pracownik można utracić uczestnicząc w mediacji umownej. Stąd mediacja lub nawet samo jej kodeksowe wszczęcie powinno wyraźnie je przerywać lub zostać wspomniane jako podstawa przywrócenia w art. 265 k.p.
Czytaj w LEX: Wąsowska Anna, Mediacja - korzyści dla pracownika i pracodawcy >
Tak dopracowany projekt może stać się podstawą jakościowego wzrostu stosowania mediacji w Polsce, korzystnego nie tylko dla przedsiębiorców, ich klientów, pracodawców i pracowników, ale dla efektywności sądownictwa i gospodarki generalnie, a przez propagowanie dialogu – najszerzej dla budowy społeczeństwa obywatelskiego i zaufania społecznego. Byłby to przy tym krok szczególnie logiczny: standardowość stosowania mediacji oczekiwana byłaby najpierw od sądów i w stosunku do sporów z podmiotami profesjonalnymi, zanim sądownictwo będzie ją stosować „domyślnie” w szerszym zakresie, czy następnie zacznie wymagać w części spraw jeszcze przed pozwem, jak wedle wspomnianego projektu z 14 grudnia 2020 roku (i w rosnącej liczbie krajów, jak np. Włochy i Grecja).
Czytaj w LEX: Ugody pozasądowe >
Konieczne wsparcie technologiczne i konkretne wymogi wobec mediatorów stałych
Zmiany dla mediacji muszą mieć jednak charakter systemowy, stąd dodałbym tu (nie pierwszy raz) jeszcze dwie kwestie. Propagowanie mediacji w sądach powinno być poparte także narzędziami informatycznymi, aby sprawy kierować do niej „jednym kliknięciem”, bez dodatkowej pracy sędziów i sekretariatów. Towarzyszyć temu musi też wzrost wymagań wobec nas, mediatorów – tworzony właśnie Krajowy Rejestr Mediatorów powinien stawiać konkretne warunki zakresu szkoleń, praktyki, specjalizacji oraz wymóg doskonalenia zawodowego. Efektywne będzie tylko rozwiązanie systemowe: przepisy i technologia muszą iść w parze z budową zaufania do mediacji i profesjonalizmu mediatorów.
Czytaj w LEX: Guryn Halina, Mediacja pracownicza. Alternatywna metoda rozwiązywania konfliktów w praktyce >
Jakub Świtluk, zawodowy mediator, prawnik, menadżer, popularyzator i trener mediacji
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
