Przypomnijmy, ICO (initial coin offering) jest sposobem finansowania projektu za pośrednictwem cyfrowych tokenów (żetonów) emitowanych głównie przez młode i innowacyjne firmy, których dystrybucja odbywa się w zamian za fiducjarne pieniądze (np. dolary lub euro) lub wirtualne waluty (w większości przypadków, głównie Bitcoin lub Ether). Przeprowadzenie tego rodzaju cyfrowej zbiórki jest możliwe dzięki zastosowaniu technologii rozproszonych rejestrów (distributed ledger technology - DLT), takich jak Blockchain, które ułatwiają wymianę określonych wartości bez udziału zaufanego organu centralnego lub pośrednika (np. rządu lub banku). Mechanizm dokonanej transakcji przy użyciu DLT sprawia, że jest ona niezaprzeczalna, nieodwracalna i co do zasady poufna. 


Potrzebne regulacje międzynarodowe

Zdanie  Marka Parzyńskiego z  kancelarii Kijewski Graś sp. k. - Nie ulega wątpliwości, że spotkaniu w DAVOS towarzyszyło przekonanie o konieczności podjęcia przez wspólnotę międzynarodową pilnej inicjatywy uregulowania ICO. Obojętne wobec problemu nie pozostała również OECD, która poświęciła swój najnowszy raport w całości kwestii ICO  - podkreśla. Organizacja w opublikowanym 14 stycznia 2019 r. dokumencie dostrzegła potencjał w finansowaniu działalności małych oraz średnich przedsiębiorstw przy użyciu tokenów, zauważając jednocześnie problem wciąż niedojrzałego otoczenia regulacyjnego tej formy wspierania przedsiębiorczości na świecie. Jednym z bardziej wrażliwych aspektów działalności operacyjnej opartej na aplikacjach DLT jest w ocenie OECD kwestia skalowalności, stabilność sieci oraz błędów kodowania, a w konsekwencji możliwa niepewność ostatecznego rozstrzygnięcia smart contract używanego do przeprowadzenia ICO.

 


Polskie prawo niejednoznaczne

Z tym problemem zmierzyła się już Malta, gdzie od 1 listopada 2018 r. każdy podmiot zarejestrowany jako tzw. "systems auditor" jest uprawniony do badania zgodność technologii wykorzystanych w celu przeprowadzenia ICO z minimalnym, ustawowymi standardami przewidzianymi w Innovative Technology Arrangements and Services Act . 
Wciąż niejednoznacznie ma się natomiast sytuacja stosowania istniejących przepisów prawa do smart kontraktów w Polsce.  Obecnie w Polsce mamy problem nawet nie tyle z brakiem szczególnych regulacji lub wiążących stanowisk organów w zakresie emisji tokenów lub smart kontraktów, których po prostu nie ma, ale wyraźne trudności ze stosowaniem przepisów już istniejących w tym zakresie. - Gdyby uznać na przykład, że smart kontrakt, powinien wprost podlegać przepisom Kodeksu Cywilnego, to oznaczałoby, że w zakresie kształtowania relacji umownych powinien podlegać takim samym mechanizmom zawierania lub modyfikacji stosunku prawnego, jak zwykłe umowy występujące w obrocie prawnym. To, jak wiemy byłoby niemożliwe choćby z tego powodu, że smart kontrakt nie podlega renegocjacji, a jako cyfrowe odwzorowanie umowy trwale zapisanej w wirtualnym rejestrze danych, nie mógłby zostać po prostu zmieniony samą tylko wolą stron -  tłumaczy apl. adw. Michał Szymankiewicz z kancelarii Kijewski Graś Sp.k.

Warto przeczytać: Opodatkowanie bitcoinów po nowemu

Ważna klasyfikacja emitowanego tokena

Gwarancja audytu technologii stosowanej do emisji tokenów nie jest jedynym warunkiem bezpiecznego ICO w ocenie uczestników BEF. Kolejne wątpliwości rodzi właściwa klasyfikacja emitowanego tokena. Tutaj wszystko zależy od cech jakie posiada oraz jurysdykcji, w której emitent decyduje się na emisję. Token może charakteryzować się szerokim wachlarzem atrybutów, począwszy od funkcji płatniczych, a kończąc na funkcjach inwestycyjnych, czy usługowych. Z tego też powodu nie ustają starania państw w celu standaryzacji klasyfikacji tokenów, w szczególności tych inwestycyjnych. 
     
Przykładem jest amerykańska Komisja Papierów Wartościowych i Giełd (SEC), która już pod koniec lipca 2017 r. opublikowała dwa oświadczenia, w których podkreśliła, że tokeny mogą podlegać amerykańskim przepisom dotyczącym papierów wartościowych, jeśli spełniają wymogi dotyczące tzw. "investment contract’". Weryfikację parametrów tokena z perspektywy właściwości "investment contract’" umożliwia natomiast test Howey'a ustanowiony w 1946 r.  i adaptowany do potrzeb współczesnego obrotu tokenami. Test obejmuje cztery założenia, które muszą zostać spełnione, aby mówić o "investment contract’". Musi nastąpić (1) inwestycja pieniędzy, (2) we wspólne przedsięwzięcie, (3) połączone z uzasadnionym oczekiwaniem zysku (4), uzyskanego staraniem emitenta. Co warte odnotowania, kanadyjski organ regulacji giełd (Canadian Securities Administrators) wydał w dniu 24 sierpnia 2017 r. identyczne oświadczenie, stwierdzając, że będzie stosował dokładnie ten sam test w stosunku do kanadyjskich ICOs .

 

W UE nie ma jeszcze jednolitej klasyfikacji tokenów

W UE jednolita klasyfikacja tokenów wciąż jest utrudniona, nawet pomimo najnowszych stanowisk regulacyjnych ESMA  oraz EBA  wydanych 9 stycznia 2019 r., wprost wskazujących, na które przepisy UE potencjalni emitenci tokenów powinni zwrócić szczególną uwagę. Kwestię tę komplikuje implementacja właściwych przepisów UE do krajowych porządków prawnych za pomocą dyrektyw (np. PSD2, EMD, MIFID2), które pozostawiają krajom członkowskim Unii swobodę wyboru środków i metod realizacji wskazanych w nich celów. Z tych względów państwa członkowskie z różną intensywnością oraz jednoznacznością dokonały transpozycji unijnych norm do krajowych regulacji, a w konsekwencji różna jest ich interpretacja przez krajowe organy pełniące nadzór nad rynkiem finansowym. Przykładem tego zjawiska jest stanowisko Estońskiego Urząd ds. Nadzoru Finansowego (EFSA) , który opublikował wyłącznie niewiążące instrukcje dla emitentów ICO i podmiotów obracających tokenami, które dostarczają jedynie wskazówek w zakresie stosowania istniejących przepisów (np. § 2 ust. 1 estońskiej ustawy o rynku papierów wartościowych, w zakresie identyfikacji tokenów inwestycyjnych) . Z drugiej strony Maltański Urząd ds. Nadzoru Finansowego  na mocy Virtual Financial Asset Act (VFAA) dostarczył uczestnikom krajowego obrotu prawnego mechanizm tzw. "Testu Instrumentów Finansowych", który stanowi wiążącą podstawę klasyfikacji tokena oraz pozwala ustalić czy token ten stanowi instrument finansowy, pieniądz elektroniczny, wirtualny token, czy też należy uznać go za cyfrowy nośnik wartości, który jako tzw. wirtualny walor finansowy nie posiada żadnej z cech wcześniej wymienionych nośników.

Potrzebne  bezpieczne środowisko regulacyjne 

W konsekwencji nie powinny zaskakiwać wyniki badań Uniwersytetu New South Wales w Sydney, zgodnie z którymi, dokumentacja ponad 2/3 z 400 ICO objętych badaniem nie dostarczyła informacji na temat statusu regulacyjnego ICO, podczas gdy tylko 1/3 ICO w próbie wymieniła prawo mające zastosowanie do prowadzonej emisji. Definitywne zawieszenie działalności w Polsce przez Bitbay - największą polską platformę wymiany walut wirtualnych - oraz przeniesienie jej aktywności na Maltę dowodzi również, że kwestia bezpiecznego środowiska regulacyjnego nie jest bez znaczenia dla podmiotów zaangażowanych w działalność związaną z branżą Blockchain. Do podobnej migracji projektów w kierunku stabilnych destynacji prawnych doszło zresztą również w Indiach, po ogłoszeniu w dniu 5 kwietnia 2018 roku przez Bank Rezerwy Indii decyzji zakazującej podmiotom podlegającym nadzorowi RBI współpracy z podmiotami, które zajmują się obrotem walutami wirtualnymi.  

Podsumowując nastroje uczestników BEF Marek Parzyński jednocześnie podkreśla, że "do dzisiaj zostało przeprowadzonych tysiące ICO, które pozwoliły zgromadzić dziesiątki miliardów dolarów finansowania. Co więcej, blisko 20 proc. start-up'ów, które uzyskały taki zastrzyk gotówki wybiło się na finansową niezależność, ma się świetnie i dalej rozwija swoje innowacyjne pomysły. To oznacza, że w miarę wzrostu zaufania uczestników rynku do technologii DLT, rośnie również zainteresowanie w stworzeniu bezpiecznego środowiska regulacyjnego dla takiej działalności, co nota bene już się dzieje. Nie tylko swoje prace rozpoczęła ekspercka Grupa robocza ds. rejestrów rozproszonych i blockchain przy Ministerstwie Cyfryzacji, ale już niedługo powinniśmy spodziewać się także pierwszego raportu grupy roboczej ds. blockchain przy KNF. Innym świetnym przykładem branżowej samoregulacji jest jedyna w Polsce i jedna z pierwszych na świecie Izba Gospodarcza Blockchain i Nowych Technologii, przy której powołano do życia pierwszy w Europie sąd polubowny dla technologii blockchain."