Wejście w życie ustawy z 12 lipca 2024 r. – Prawo komunikacji elektronicznej (dalej: PKE) stanowiło istotny moment dla uregulowania kwestii związanych z obowiązkiem uzyskania zgody na działania w zakresie marketingu bezpośredniego. Nowe przepisy w znacznym stopniu uporządkowały to zagadnienie i rozwiały pojawiające się wcześniej wątpliwości.
Zakaz przesyłania informacji handlowej bez wymaganych zgód
W obecnym stanie prawnym przesyłanie informacji handlowych, w tym marketingu bezpośredniego, bez wymaganych zgód - z naruszeniem art. 398 ust. 1 PKE – jest zakazane i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Czytaj też w LEX: Zgoda na przesyłanie niezamówionej informacji handlowej w świetle ustawy - Prawo komunikacji elektronicznej >
Na początek należy zatem odpowiedzieć na pytanie: czym jest informacja handlowa? Zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy z 18 lipca 2022 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną informacją handlową jest każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy albo osoby wykonującej zawód.
Z zakresu tego pojęcia wyłączono informacje umożliwiające porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą. Nie stanowią również informacji handlowej komunikaty o towarach i usługach, które nie służą osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot zlecający ich rozpowszechnianie — w szczególności gdy są przekazywane bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców czy usługodawców. Można zatem powiedzieć, że właściwie każdy komunikat, jeśli ma na celu promowanie towaru, osoby, usługi może być uznany za informację handlową, z nielicznymi wyjątkami.
Jeśli zaś chodzi o sankcje z tego tytułu, to zgodnie z art. 444 ust. 1 pkt 81 w związku z art. 446 ust. 5 PKE - w przypadku niewypełniania obowiązku uzyskania zgody użytkownika końcowego, o której mowa w art. 398, prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, nakłada, w drodze decyzji, na podmiot, biorąc pod uwagę charakter i zakres naruszenia, karę pieniężną w wysokości do 3 proc. przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym lub do 1 mln zł, przy czym zastosowanie ma kwota wyższa.
Ponadto, przesyłanie tzw. spamu, czyli informacji handlowych bez zgody, podlega także karze grzywny.
To jednak nie wszystko, bo w określonych okolicznościach niezamówiony marketing może grozić poważnymi konsekwencjami również na gruncie RODO. Artykuł 83 ust. 5 RODO przewiduje możliwość nałożenia na przedsiębiorcę administracyjnej kary pieniężnej w wysokości do 20 milionów euro lub do 4 proc. całkowitego rocznego światowego obrotu przedsiębiorstwa z poprzedniego roku obrotowego, przy czym zastosowanie ma kwota wyższa. O odpowiedzialności związanej z potencjalnym czynem nieuczciwej konkurencji nie wspominając.
Czytaj też w LEX: Obowiązki informacyjne i sposób komunikacji w stosunku do podmiotu danych >
>>Czytaj także: Zgody marketingowe i kontakty handlowe zgodne z nowym prawem komunikacji elektronicznej
Jak uzyskać zgodę na e-maile i telefony
Tyle przepisy. Ale co oznaczają one w praktyce? Stosowanie cold e-mailingu i cold callingu, czyli metod marketingu bezpośredniego polegających na wysyłaniu wiadomości e-mail, kontaktach telefonicznych lub poprzez inne środki komunikacji elektronicznej do potencjalnych klientów, którzy wcześniej nie mieli żadnej interakcji z firmą, jest obecnie szczególnie problematyczne.
W świetle obowiązujących przepisów takie działania należy uznać za niedozwolone, jeśli nie uzyskano wcześniej wymaganej zgody adresatów. Dotyczy to zarówno wysyłki w sposób zautomatyzowany, jak i indywidualny.
Kluczowy pozostaje zatem warunek odpowiedniego pozyskania zgody. Co ważne, dotyczy to zarówno adresatów będących osobami fizycznymi, jak i osobami prawnymi czy jednostkami organizacyjnymi. Status prawny nie ma tu żadnego znaczenia. Należy podkreślić, że samo umieszczenie danych kontaktowych w publicznie dostępnych źródłach, takich jak strona internetowa czy katalog, nie oznacza zgody na ich wykorzystanie w celach marketingowych – potwierdza to m.in. decyzja Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr DDK 11/2011.
Czytaj też w LEX: Przetwarzanie danych osobowych związanych ze świadczeniem usług komunikacji elektronicznej – podstawy przetwarzania, zakres danych, okresy retencji, dane przetwarzane przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zawarte w publicznie dostępnym spisie abonentów >
Zgoda powinna odpowiadać wymaganiom określonym w art. 400 PKE, co oznacza, że stosuje się w tym wypadku odpowiednio przepisy o ochronie danych osobowych; powinna być zatem m.in. dobrowolna, konkretna, wyraźna, odrębna dla różnych kanałów komunikacji, a ponadto – uprzednia, czyli uzyskana przed podjęciem jakichkolwiek czynności polegających na przesyłaniu informacji handlowej.
Co zatem z powszechną praktyką wysyłania maili z prośbą o zgodę na przesłanie informacji handlowej? Zgodnie z obowiązującymi przepisami, samo zainicjowanie kontaktu w celu uzyskania zgody na przesłanie właściwych materiałów marketingowych bez zgody może być uznane za działanie naruszające art. 398 PKE, a tym samym jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji. Za bezpieczne rozwiązanie należy uznać pozyskanie zgody podczas osobistego kontaktu z potencjalnym klientem, jak choćby na konferencji branżowej czy przy okazji zapisywania się na newsletter, wydarzenie online etc., o ile inicjatywa kontaktu wyszła właśnie od potencjalnego klienta, a udzielenie zgody nie jest warunkiem koniecznym dla wykonania usługi.
Wejście w życie nowych przepisów nie jest równoznaczne z koniecznością pozyskiwania nowych zgód, o ile spełniały one powyższe warunki.
Czytaj też w LEX: Zgoda na marketing bezpośredni oraz przesyłanie niezamówionej informacji handlowej w świetle prawa komunikacji elektronicznej >
Podsumowując, obowiązujące przepisy w sposób jednoznaczny przesądzają, że wszelkie działania w zakresie cold e-mailingu i cold callingu, podejmowane bez uprzedniej, wyraźnej i dobrowolnej zgody adresata, są niedozwolone i mogą prowadzić do poważnych konsekwencji prawnych. W praktyce oznacza to konieczność szczególnej ostrożności w planowaniu i prowadzeniu działań marketingowych oraz weryfikacji posiadanych zgód pod kątem ich zgodności z aktualnymi wymogami. Odpowiedzialne podejście do komunikacji z potencjalnymi klientami nie tylko pozwala uniknąć s,ankcji, ale też buduje zaufanie i pozytywny wizerunek przedsiębiorcy w cyfrowym ekosystemie.
Autorka: Małgorzata Skalska-Buraczewska, radca prawny, inspektor nadzoru w Michael / Ström Dom Maklerski
>>Czytaj także: Zgoda na działania marketingowe w świetle prawa komunikacji elektronicznej
A może zainteresuje Cię ten komentarz praktyczny w LEX: Praktyczne skutki wyroku TSUE C-654/23 dla administratorów danych >
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów LEX jest zależny od posiadanych licencji.
