Ustawa z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej („PKE”) weszła w życie 10 listopada 2024 r., zastępując dotychczas obowiązujące prawo telekomunikacyjne. Nowe przepisy implementują przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z 11 grudnia 2018 r.
Co się zmieniło
Nowe regulacje wprowadzające PKE modyfikują wcześniejsze przepisy. Przede wszystkim:
- uchylone zostały przepisy dotyczące zgód marketingowych, zawarte dotąd w art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną;
- uchylono ustawę – Prawo telekomunikacyjne, wraz z zawartym w niej art. 172, który również regulował kwestie zgód na działania marketingowe.
Dotychczasowe przepisy zostały zastąpione przez art. 398 PKE – przepis ten stanowi połączenie rozwiązań znanych z wcześniejszych aktów prawnych, tworząc ich zaktualizowaną wersję.
Dodatkowo nowe przepisy nakazują stosowanie przepisów RODO do zgód marketingowych w sposób odpowiedni. Choć nie następuje pełne zrównanie zgód marketingowych ze zgodami na przetwarzanie danych osobowych, to jednak nowe regulacje wyraźnie nakładają obowiązek traktowania ich zgodnie z zasadami wynikającymi z RODO.
Zarówno wcześniejsze przepisy, jak i aktualnie obowiązujące regulacje, wyraźnie zakazują podejmowania działań marketingowych np. takich jak cold calling czy cold mailing – bez uprzedniego uzyskania zgody od osoby, do której kierowany jest przekaz. Inicjowanie kontaktu z potencjalnym klientem bez jego wcześniejszej akceptacji stanowi naruszenie przepisów, niezależnie od tego, czy odbywa się to telefonicznie, mailowo czy za pośrednictwem innych środków komunikacji elektronicznej.
W praktyce jednym z najczęściej poruszanych zagadnień jest kwestia zgody na kontakt marketingowy. Zgoda ta, zarówno na gruncie dotychczasowych przepisów, jak i obecnie obowiązującego prawa, stanowi kluczowy warunek legalności działań marketingowych.
Czytaj także: Zgody marketingowe i kontakty handlowe zgodne z nowym prawem komunikacji elektronicznej
Prawidłowa zgoda na działania marketingowe
W aktualnym stanie prawnym ustawodawca wymaga, aby zgody na komunikację marketingową były pozyskiwane z taką samą starannością oraz zgodnie z analogicznymi standardami, jakie obowiązują przy uzyskiwaniu zgód na przetwarzanie danych osobowych. Oznacza to, że zgoda na działania marketingowe powinna być:
- dobrowolna – użytkownik musi móc swobodnie zdecydować o udzieleniu zgody, bez nacisku czy uzależniania od niej świadczenia innych usług;
- konkretna – zgoda powinna jasno określać cel i sposób przetwarzania danych, a także kanał komunikacji np. e-mail, telefon, SMS. Nie można domniemywać, że zgoda na jeden kanał (np. e-mail) obejmuje automatycznie inne (np. telefon). Jeżeli przedsiębiorca zamierza komunikować się więcej niż jednym kanałem, powinien umożliwić wyrażenie zgody na każdy z nich osobno (np. osobne checkboxy dla e-maila i telefonu);
- świadoma – osoba wyrażająca zgodę musi w pełni rozumieć, na co się godzi, jakie dane będą wykorzystywane i w jakim celu;
- jednoznaczna – zgoda powinna być wyrażona w sposób wyraźny, np. poprzez zaznaczenie odpowiedniego pola wyboru (checkbox), nie zaś przez domyślne ustawienia czy brak sprzeciwu.
Obowiązek uzyskania zgody na przesyłanie treści marketingowych dotyczy każdego podmiotu – niezależnie od jego statusu prawnego – który spełnia definicję abonenta lub użytkownika końcowego. Tym samym, zgody marketingowe powinny być pozyskiwane według tych samych zasad zarówno od osób fizycznych, jak i przedsiębiorców czy innych jednostek organizacyjnych. Brak rozróżnienia w przepisach pomiędzy adresatem indywidualnym a biznesowym sprawia, że również w komunikacji B2B należy stosować te same zasady zgodności z PKE i RODO.
Zgodnie z PKE naruszenie art. 398 ust. 1 PKE, czyli prowadzenie działań marketingowych bez uprzedniego uzyskania wymaganych zgód, może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Kiedy najlepiej pozyskiwać zgodę na kontakt marketingowy
Zgoda marketingowa powinna być pozyskiwana w sposób odpowiednio wkomponowany w naturalną interakcję użytkownika z przedsiębiorcą. Najlepszym momentem na jej uzyskanie jest sytuacja, w której użytkownik np.:
- rejestruje konto na stronie internetowej lub w aplikacji;
- składa zamówienie w sklepie online;
- wypełnia formularz kontaktowy (np. z prośbą o ofertę);
- zapisuje się do newslettera lub pobiera materiały marketingowe (np. e-book);
- uczestniczy w wydarzeniu online – np. zapisuje się na webinar lub konferencję.
W każdym z tych przypadków użytkownik sam inicjuje kontakt, więc zaproponowanie mu dobrowolnej zgody marketingowej jest naturalne i ma większą szansę na akceptację. Kluczowe jest, aby zgoda była jasno oddzielona od samej usługi (np. od rejestracji) i nie była warunkiem jej wykonania, zgodnie z zasadą dobrowolności.
Pierwszy kontakt wyłącznie do pozyskania zgody?
Wciąż aktualne pozostaje pytanie, czy możliwy jest pierwszy kontakt telefoniczny lub e-mailowy wyłącznie w celu uzyskania zgody na przedstawienie oferty handlowej.
Niektórzy przedsiębiorcy stosują praktykę polegającą na wysyłaniu wiadomości z prośbą o zgodę na przesłanie informacji handlowych. Sama oferta trafia do odbiorcy dopiero w kolejnym kroku – po uzyskaniu zgody. Z punktu widzenia praktyki rynkowej może się to wydawać rozwiązaniem ostrożnym i kompromisowym.
Jednak zgodnie z utrwalonym stanowiskiem prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, marketing bezpośredni obejmuje nie tylko bezpośrednie działania sprzedażowe, ale również wszelkie formy komunikacji mające na celu wzbudzenie zainteresowania ofertą – także w przyszłości. Potwierdzają to m.in. decyzje prezesa UOKiK nr DOZIK 3/2019, RŁO 2/2023 oraz RPZ 18/2024, w których wskazano, że już sama intencja promocyjna stojąca za komunikacją skierowaną do konsumenta – niezależnie od jej treści czy bezpośredniego wezwania do zakupu – może przesądzać o jej zakwalifikowaniu jako marketing bezpośredni.
Oznacza to, że już sam kontakt z potencjalnym klientem z zapytaniem o zgodę na przedstawienie informacji handlowej może zostać zakwalifikowany jako działanie marketingowe, wymagające wcześniejszego uzyskania zgody. Taki paradoks wynika z szerokiej definicji marketingu bezpośredniego przyjętej przez organ nadzorczy.
Co istotne, w ocenie prezesa UOKiK przesłanka zindywidualizowania odbiorcy – konieczna do zakwalifikowania przekazu jako marketingowego zostaje spełniona już na etapie wyboru konkretnego numeru telefonu czy adresu e-mail. Oznacza to, że nawet jeśli sama treść wiadomości nie zawiera jeszcze oferty, ale zmierza do jej przedstawienia, może zostać uznana za przekaz marketingowy.
W praktyce oznacza to, że nie istnieje obecnie rozwiązanie, które pozwalałoby całkowicie bezpiecznie prawnie skontaktować się z osobą lub firmą w celu uzyskania zgody na przesłanie oferty.
Każda próba takiego kontaktu – nawet ograniczona do zapytania o możliwość przedstawienia oferty – niesie ze sobą ryzyko naruszenia art. 398 PKE oraz może zostać potraktowana jako czyn nieuczciwej konkurencji.
W naszej ocenie jedynym bezpiecznym podejściem jest pozyskiwanie zgód w sposób pośredni – podczas innych interakcji.
Czytaj też w LEX: Zgoda na marketing bezpośredni oraz przesyłanie niezamówionej informacji handlowej w świetle prawa komunikacji elektronicznej >
Co z dotychczas pozyskanymi zgodami?
W kontekście wejścia w życie przepisów PKE powstaje istotne pytanie: czy zgody marketingowe uzyskane przed 10 listopada 2024 r. zachowują swoją ważność, czy też konieczne jest ich ponowne zebranie?
Odpowiedź zależy od tego, czy zgody te spełniają aktualne wymogi wynikające zarówno z RODO, jak i PKE. Jeżeli zostały one udzielone dobrowolnie, świadomie, konkretnie oraz jednoznacznie, a ich zakres i forma są zgodne z obowiązującymi przepisami, mogą pozostać w mocy. Mimo to, zaleca się, aby administratorzy danych dokonali przeglądu dotychczasowych zgód pod kątem ich zgodności z nowymi regulacjami.
Przedsiębiorca powinien również posiadać techniczne i organizacyjne rozwiązania umożliwiające wykazanie, że dana osoba lub podmiot znajdujący się w jego bazie danych udzielił konkretnej, jednoznacznej zgody na przesyłanie informacji handlowych.
Cena promocyjna: 449.11 zł
|Cena regularna: 499 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 359.28 zł
Kary za naruszenie PKE
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej ma możliwość nałożenia kary pieniężnej na podmiot, który dopuścił się naruszenia art. 398 PKE. Przy ustalaniu wysokości kary brane są pod uwagę charakter oraz zakres naruszenia. Sankcja finansowa może sięgać do 3 proc. przychodu osiągniętego przez dany podmiot w poprzednim roku kalendarzowym albo do kwoty 1 mln zł, w zależności od tego, która z tych wartości jest wyższa.
Dodatkowo, ustawa przewiduje także odpowiedzialność karną. Zgodnie z art. 448 PKE, przesyłanie informacji handlowych za pomocą środków komunikacji elektronicznej bez uprzedniego uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego stanowi wykroczenie zagrożone karą grzywny.
Czytaj też w LEX: Ochrona konsumentów w Prawie Komunikacji Elektronicznej a obowiązki przedsiębiorcy >
Podsumowanie: co muszą zrobić przedsiębiorcy?
Wprowadzenie nowych regulacji w zakresie komunikacji elektronicznej, w tym art. 398 i 400 PKE, wiąże się z koniecznością dostosowania obecnych praktyk i dokumentacji do aktualnych wymagań prawnych.
Dla firm, które dotychczas prowadziły działania marketingowe w zgodzie z obowiązującym prawem – w szczególności z RODO i poprzednimi przepisami telekomunikacyjnymi – zmiany mają w dużej mierze charakter formalny polegający w głównej mierze na zaktualizowaniu odniesień do nowych przepisów. Inaczej wygląda sytuacja w przypadku przedsiębiorstw, które dotychczas nie wdrożyły pełnej zgodności z obowiązującymi przepisami.
Czytaj też w LEX: RODO w IT: pliki cookie – jak je ugryźć? >
Przedsiębiorcy - jeśli jeszcze tego nie zrobili, a praktyka pokazuje, że jest tu sporo do zrobienia - powinni niezwłocznie przeanalizować i zaprojektować swoje procesy komunikacji marketingowej w sposób zgodny z wymaganiami PKE i RODO, aby uniknąć potencjalnych sankcji.
Autorka:
Marta Ostrowska-Włodarczyk, radczyni prawna, WN Legal Wątrobiński Nartowski
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
